Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2004, Az. X ZR 48/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:17. Februar 2004MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.]:[X.] : [X.]: jaTintenstandsdetektor[X.] 1981 §§ 81 ff., 110 ff.Eine beschränkte Verteidigung des Patents im [X.] vor [X.] schließt es nicht aus, daß der Patentinhaber mit der [X.] das Patent wieder in der geltenden Fassung verteidigt.[X.], Urt. v. 17. Februar 2004 - [X.] - [X.]- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. Februar 2004 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Die Berufung gegen das am 1. Dezember 1999 verkündete [X.] 4. [X.]ats ([X.]) des [X.] wirdauf Kosten der [X.]n zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] ist eingetragene Inhaberin des am 25. Januar 1991 unterInanspruchnahme der Priorität der Voranmeldungen [X.] (30. [X.]), [X.] 70318/90 (20. März 1990) und [X.] (29. November 1990)angemeldeten, u.a. mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 0 440 110 ([X.]), das vom- 3 -Deutschen Patentamt unter Nr. 691 10 309 geführt wird. Es umfaßt sechs [X.]. [X.] ist [X.]. Das Streitpatent betrifft einen"ink near-end detecting device". Patentanspruch 1, der allein angegriffen wird,lautet: "An ink near-end detecting device comprising:means for forming an [X.] (12) communicating with a print-ing head (3), said [X.] being formed below an [X.] (8)which accomodates a porous material (7) containing an aque-ous ink;a pair of electrodes ([X.], [X.]) arranged in a part of said porousmaterial (7) and in a part of said [X.] (12), respectively:means for supplying at least one signal representing a prede-termined resistance reference value; andresistance change detecting means (16, 17) for detecting thefact that [X.] in [X.] tank (8) has been nearly used upfrom a change of the resistance between said electrodes ([X.],[X.]) of more than a predetermined reference resistance value."In der [X.] Übersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut: "Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung desTintenvorrates, umfassend:Mittel zur Bildung eines [X.] (12), der mit einem Druck-kopf (3) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalb ei-nes [X.]s (8) gebildet ist, in dem sich ein porösesMaterial (7) befindet, das eine wässerige Tinte enthält;- 4 -ein Paar Elektroden ([X.], [X.]), die in einem Teil des [X.] (7) bzw. in einem Teil des [X.] (12) angeord-net sind;Mittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen imvoraus bestimmten [X.] darstellt; undWiderstandsänderungserfassungsmittel (16, 17) zum Erfassender Tatsache, daß die Tinte in dem [X.] (8) bald er-schöpft ist, aus einer Veränderung des Widerstandes zwischenden Elektroden ([X.], [X.]), die größer als ein im voraus [X.] Klägerin hat beantragt, das Streitpatent im Umfang des [X.] für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zuerklären und geltend gemacht, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 [X.] sei nicht patentfähig, weil er nicht auf erfinderischer Tätigkeit be-ruhe.Die [X.] ist der Klage entgegengetreten und hat beantragt, die Klagemit der Maßgabe abzuweisen, daß Patentanspruch 1 in folgender Fassung [X.] zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des [X.], umfassend:einen mit einem Druckkopf (3) lösbar verbindbaren [X.];Mittel zur Bildung eines [X.] (12), der mit dem [X.]) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalb eines indem [X.] (8) befindlichen porösen Materials (7) gebildetist, das eine wäßrige Tinte enthält;- 5 -ein Paar Elektroden ([X.], [X.]), von denen die eine in [X.] mit einem Teil des porösen Materials (7) und die anderein einem Teil des [X.] (12) derart angeordnet ist, daß [X.] zwischen den Elektroden ([X.], [X.]) in Abhängigkeit vonder Verringerung der Verbindung zwischen der Tinte in dem [X.] (12) und der Tinte in dem porösen Material (7) in einer er-sten Region (b) allmählich zunimmt, bis die Tinte in dem Tinten-pool von der Tinte in dem porösen Element isoliert wird und dabeiin einer zweiten Region (c) der Widerstand einen Maximalwert er-reicht;Mittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen im [X.] bestimmten [X.] darstellt; [X.] (16, 17) zum Erfassen der Tatsache,daß die Tinte in dem [X.] (8) bald erschöpft ist, aus [X.] zwischen den Elektroden ([X.],[X.]), die größer als ein im voraus bestimmter Widerstandsbezugs-wert ist, der in der ersten Region (b) eingestellt wird zum Erzeu-gen eines [X.] hat das Streitpatent für nichtig erklärt.Die [X.] hat Berufung mit dem Ziel eingelegt, die Abweisung der ge-gen Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung gerichteten Klage zu erreichen,hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patentanspruchs 1 des [X.] in [X.] erster Instanz verteidigten Fassung. Mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 [X.] zunächst erklärt, es werde nach wie vor der vom gerichtlichen [X.] in seinem schriftlichen Gutachten nicht berücksichtigte Hilfsantrag 1 wei-terverfolgt. Sodann hat sie erklärt, es werde im Hinblick auf die Ausführungenim Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ein neuer Patentanspruch 1eingereicht, und nunmehr beantragt, das Urteil des [X.] vom- 6 -1. Dezember 1999 abzuändern und das [X.] Patent 0 440 110 mit Wir-kung für die [X.] im Umfang des beigefügten [X.] beschränkt aufrechtzuerhalten. Dieser lautet: "Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung eines[X.], umfassend:einen mit einem Druckkopf (3) lösbar verbindbaren [X.] (8);Mittel zur Bildung eines [X.] (12), der mit dem Druck-kopf (3) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalbdes [X.]s (8) gebildet ist, in dem sich ein porösesMaterial (7) befindet, das eine wäßrige Tinte enthält;einen röhrenförmigen Fortsatz (11), der den oberen Teil des[X.] (12) begrenzt, der sich zur Aufnahme der [X.] aus dem porösen Material (7) nach unten erstreckt, undwobei der röhrenförmige Fortsatz (11) sich vom Boden des[X.]s (8) derart nach innen erstreckt, daß das poröseMaterial (7) von diesem [X.] ([X.], [X.]), die in einem Teil des [X.] (7) bzw. in einem Teil des [X.] (12) angeord-net sind;Mittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen imvoraus bestimmten [X.] darstellt; [X.] (16, 17) zum Erfassen der [X.], daß die Tinte in dem [X.] (8) bald erschöpft ist,aus einer Veränderung des Widerstands zwischen den [X.] ([X.], [X.]), die größer als ein im voraus bestimmter Bezugs-widerstandswert ist."- 7 -In der mündlichen Verhandlung hat die [X.] erklärt, sie beantrage inerster Linie die Abweisung der gegen Patentanspruch 1 in der erteilten Fassunggerichteten Klage; hilfsweise stellt sie den Antrag aus ihrem Schriftsatz vom28. Januar 2004 und begehrt mit Hilfsantrag 2 die Aufrechterhaltung des [X.] in der in erster Instanz verteidigten Fassung.Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.Prof. Dr.-Ing. [X.] , , hat [X.] des [X.]ats ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündli-chen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.Entscheidungsgründe:Die Berufung ist nicht begründet.[X.] Die [X.] hat in ihrer Berufungsbegründung das Streitpatent in [X.] erteilten Fassung verteidigt, nachdem sie in erster Instanz ihre [X.] den Umfang ihres in der Berufungsbegründung gestellten Antrags be-schränkt hatte. Daran war sie nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats nichtgehindert. Eine beschränkte Verteidigung des Patents im Verfahren vor [X.] schließt es nicht aus, daß der Patentinhaber das Patentmit der Berufung wieder in der geltenden Fassung verteidigt. Dies beruht [X.] 8 -auf, daß eine solche beschränkte Verteidigung wie eine Beschränkung [X.] in dem dafür vorgesehenen besonderen patentrechtlichen Be-schränkungsverfahren behandelt wird. Da in diesem Verfahren die Beschrän-kungserklärung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über das [X.] jederzeit zurückgenommen werden kann, muß das gleiche auch für das[X.] gelten, wenn dort eine Beschränkung durch eine einge-schränkte Verteidigung zugelassen wird ([X.].Urt. v. 23.02.1965 - [X.]/63,[X.] 1965, 480 - Harnstoff; [X.].Urt. [X.] [X.], [X.] 1996,757, 758 - Zahnkranzfräser; [X.]at [X.]Z 128, 149, 154 - [X.] läßt sich jedoch nicht auf eine teilweise Rücknahme der [X.], von der der Rechtsinhaber nicht mehr zum alten Gegenstand [X.] zurückkehren kann ([X.].Urt. v. 13.01.1956 - I ZR 117/54, [X.] 1956,317, 318 - Wasch- und Bleichmittel). Eine solche Rücknahme kann nach [X.] nicht rückgängig gemacht werden ([X.]at [X.]Z 128, 149, 154- Lüfterkappe; [X.], [X.]/[X.], 9. Aufl., § 110 [X.] Rdn. 17;Busse, [X.], vor § 110 Rdn. 25; [X.], [X.], Rdn. 209; vgl. [X.]at [X.]Z 135, 58, 63 - Ein-kaufswagen).Eine teilweise Berufungsrücknahme ist hier nicht schon darin zu sehen,daß die [X.] in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2004 erklärt hat, aufgrundder Ausführungen im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen werde einneuer Patentanspruch eingereicht und nunmehr der Antrag gestellt, das Streit-patent im Umfang dieses beigefügten Patentanspruchs 1 beschränkt [X.] 9 -zuerhalten. Mit Blick auf ihre Wirkung, die sachlich auf einen Verlust von mögli-chen Rechten hinausläuft und die damit in ihrer Wirkung einem Verzicht aufdiese gleichkommt, sind an eine solche Erklärung hinsichtlich ihrer Klarheit undBestimmtheit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. [X.]at [X.]Z 135, 58, 63- Einkaufswagen). An der danach für einen Rechtsmittelverzicht zu forderndenUnbedingtheit und Eindeutigkeit fehlt es hier. Zu Beginn ihres Schriftsatzes vom28. Januar 2004 hat die [X.] beanstandet, das Gutachten des gerichtlichenSachverständigen befasse sich nur mit dem erteilten Patentanspruch 1 undnicht mit Patentanspruch 1 in der von der [X.]n vor dem [X.] verteidigten Fassung. Dieser werde jedoch nach wie vor als Hilfsantragweiterverfolgt, wie sich aus dem Schriftsatz der [X.]n vom 25. April 2001unter Nr. 1 ergebe. Dort ist aber gerade zur "[X.]" klargestellt [X.], daß das Streitpatent in erster Linie im Umfang des erteilten [X.] verteidigt werde und hilfsweise in der in der mündlichen Verhandlungvor dem [X.] vorgelegten Fassung. Dies legt den Schluß nahe,daß eine Rücknahme der Berufung mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 nichterklärt worden ist. Dementsprechend hat die [X.] im Termin vor dem [X.]atin erster Linie die Abweisung der gegen Patentanspruch 1 in der erteilten [X.] gerichteten Nichtigkeitsklage beantragt. Danach läßt sich eine Erklärung,die als teilweise Berufungsrücknahme auszulegen wäre, nicht feststellen.I[X.] 1. Das Streitpatent betrifft eine Aufzeichnungsvorrichtung (einen Druk-ker) und insbesondere eine Vorrichtung zur Erkennung des Zeitpunkts, an demder Tintenvorrat in der Aufzeichnungsvorrichtung nahezu erschöpft ist; letzterebezeichnet das Streitpatent als "Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Er-schöpfung des [X.] -Bei Tintenstrahldruckern soll die Tintenfüllung möglichst vollständig [X.] werden. Zugleich soll vermieden werden, daß die Tintenversorgungdes Druckkopfes ausfällt, weil dann der [X.] nicht fortgesetztwerden kann und, wenn die Tintenversorgung vollständig erschöpft ist, Luft indie Durchgänge eindringen kann, die die Tintenversorgung mit der Düse [X.] verbinden mit der Folge, daß es lange dauert, bis der [X.] fortgesetzt werden kann. Zur Überwindung dieser Schwierigkeitbezeichnet es die [X.]chrift ([X.] Übers. [X.] f.) als bei-spielsweise aus der [X.] Auslegeschrift 0 236 937 bekannt, als [X.] Kontrolle des [X.] in einem nahezu erschöpften Zustand den elek-trischen Widerstand bei einer Durchleitung von elektrischem Strom durch [X.] im Tintentank zwischen zwei Elektroden, die im [X.]befestigt sind, zu erfassen. Befindet sich eine durchgehende [X.] zwi-schen den beiden in Tinte eingetauchten und benetzten Elektroden, ergibt sichein niederohmiger elektrischer Widerstand; ist die [X.] und damit [X.] durch elektrisch nicht leitfähiges Material, z.B. durch Luft, unterbro-chen, so steigt der Widerstandswert in dem Maße an, in dem die Elektrodennicht in die Flüssigkeit eintauchen. Bei Erreichen eines dem Verbrauch [X.] entsprechenden Werts wird mittels einer Zeitverzögerungsschaltung so-dann nach einem bestimmten Zeitraum der Drucker am Drucken gehindert.Diese Methode ist jedoch, worauf die [X.]chrift ([X.] Übers. S. 1Z. 33 f.) hinweist, nicht anwendbar, wenn der [X.] - wie [X.] - auf einem beweglichen Schlitten befestigt ist und deshalb poröses [X.] zur Absorbierung der Tintenflüssigkeit enthält, weil es dann nicht möglich- 11 -ist, daß der Detektor den Zeitpunkt unmittelbar vor dem vollständigen Ver-brauch der Tinte direkt erfaßt.Das Streitpatent will auch für diesen Fall eine [X.] elektrische Widerstandsmessung im Tintentank bereitstellen. Die Streitpa-tentschrift bezeichnet es als zugrundeliegende Aufgabe, bei einem mit porösemMaterial ausgestatteten [X.] eine Vorrichtung zur Erkennung [X.] zu schaffen, die mit hoher Genau-igkeit den Zeitpunkt unmittelbar vor dem vollständigen Verbrauch der in demporösen Material enthaltenen Tinte erfaßt ([X.] Übers. [X.] 10-19).Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung beschreibt als Lösung eineVorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des [X.] mitfolgenden Merkmalen:Die Vorrichtung umfaßt1.einen [X.],a) in dem sich ein poröses Material befindet,aa)das eine wäßrige Tinte enthält,b)der mit einem Druckkopf verbunden ist,2.Mittel zur Bildung eines [X.],- 12 -a)der mit dem Druckkopf in Verbindung steht,b)unterhalb des [X.]s gebildet [X.] Paar Elektroden,a)die in einem Teil des porösen Materialsb)bzw. in einem Teil des [X.] angeordnet [X.] zur Lieferung mindestens eines Signals,a)das einen im voraus bestimmten [X.]darstellt,5.und Widerstandserfassungsmittel,a)zum Erfassen der Tatsache, daß die Tinte in dem [X.] bald erschöpft ist,b)aus einer Veränderung des Widerstands zwischen den [X.],aa)die größer als ein im voraus bestimmter Bezugswider-standswert ist.- 13 -2. Als mit der Entwicklung von Aufzeichnungsvorrichtungen und deren[X.]n befaßter Fachmann ist in Übereinstimmung mit dem [X.] und dem gerichtlichen Sachverständigen ein Maschinenbau-ingenieur der Fachrichtung Feinwerktechnik mit mehrjähriger [X.] Kenntnissen auf den Gebieten der Benetzung und der Mechatronik anzu-sehen.Ein solcher Fachmann entnimmt Patentanspruch 1 in der erteilten [X.], daß der mit einem [X.] ausgestattete [X.] eine Vorrichtung zur Erkennung der baldigen Erschöpfung des [X.] werden soll. Er erfährt, daß er dazu zunächst dem Tintentank einenTintenpool hinzufügen soll. Dieser Begriff wird in Patentanspruch 1 dahin er-läutert, daß er unterhalb des Tintentanks angeordnet ist. Er wird von [X.] daher als ein an dieser Stelle angeordneter gesonderter Raum zurAufnahme von Flüssigkeit verstanden werden. Nach den weiteren Erläuterun-gen soll er nämlich in der Tintenführung liegend mit dem Tintentank einerseitsund dem Druckkopf andererseits in Verbindung stehen. In diesem Pool sollwäßrige Tinte enthalten sein, jedoch nicht, wie im Tintentank, poröses Material.Weitere Aussagen zum Tintenpool und zu dessen Gestaltung enthält [X.] in der erteilten Fassung nicht, insbesondere gibt er nicht an, daß derröhrenförmige Fortsatz (11), den [X.]. 1 und [X.]. 8 der [X.]chrift zeigen,und den die [X.]chrift auf [X.] der [X.] Übersetzungbeschreibt, vorhanden sein müssen, der sich vom Boden des [X.]snach innen erstreckt und der das poröse Material im Eingang zum [X.]. Daß ein solcher vorhanden sein soll, ergibt sich für den- 14 -Fachmann - wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt hat -auch nicht, wenn er Zeichnungen und Beschreibung des [X.] hinzu-zieht; auch daraus kann der Fachmann nicht entnehmen, daß dieser röhren-förmige Fortsatz stets ein Merkmal des Tintentanks gemäß Patentanspruch [X.] soll.Als Mittel zur Detektierung des [X.] verwendet das Streitpatent- wie der von ihr eingangs geschilderte Stand der Technik - zwei Elektroden.Nach Patentanspruch 1 sollen diese in einem Teil des porösen Materials bzw.in einem Teil des [X.] angeordnet sein. Dem Fachmann ist klar, daß [X.] des Flüssigkeitsvorrats wie im Stand der Technik dadurch erreichtwerden soll, daß der zwischen den Elektroden fließende Strom ausgewertetwird. Dieser wird um so größer sein, je größer die mögliche Kontaktzone zwi-schen einer Elektrode und der Tinte ist. Der Fachmann entnimmt [X.], daß er eine der Elektroden im Tintenpool anordnen soll. Ihm ist weiterklar, daß eine Widerstandsmessung eine geringe Flüssigkeitsmenge erfassenkönnen muß, da es darum geht, mit Hilfe der Widerstandsmessung die kurzbevorstehende Erschöpfung der Tinte zu ermitteln. Daraus entnimmt er, daß diezweite Elektrode so angeordnet sein muß, daß sie einerseits sicher von [X.] wird und mit der anderen Elektrode über eine [X.] verbundenist, solange nicht ein Signal ausgelöst werden soll; andererseits soll sie so [X.] werden, daß entweder parallel mit dem Tintenverbrauch ein [X.]verlauf erfaßt werden kann oder daß bei Erreichen oder Unterschreiteneiner vorbestimmten Tintenmenge ein Signal über die unmittelbar [X.] Erschöpfung gewonnen werden kann.- 15 -II[X.] Eine Lehre dieses Inhalts ist im druckschriftlichen Stand der [X.] vorbeschrieben und daher neu im Sinne des Art. 54 EPÜ. Keine der Ent-gegenhaltungen beschreibt eine Vorrichtung zur Erkennung des Zeitpunkts, andem der Tintenvorrat erschöpft ist, für einen [X.], der auf einem be-weglichen Schlitten befestigt ist und bei dem poröses Material im Tintentankin-nern angeordnet ist, um das Aufschäumen von Tinte zu verhindern.[X.] In der erteilten Fassung ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1des [X.] jedoch nicht schutzfähig, da er nicht auf erfinderischer Tätig-keit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 56EPÜ).1. Die [X.]chrift legt einen Tintentank zugrunde, der auf einembeweglichen Schlitten befestigt ist und bei dem es allgemein üblich ist, daß po-röses Material im [X.] angeordnet ist, welches die Tinte hält. [X.] beschreibt die US-Patentschrift 4 771 295. Sie betrifft einen Ein- oderMehrkammertintentank, bevorzugt für einen thermischen Tintenstrahldrucker,bezieht aber auch andersartige Tintenstrahlanwendungen ein, bei denen [X.] eines [X.] zur Tintenspeicherung erwünscht und kompa-tibel ist ([X.] Übers. [X.]). Es sind mehrere Tintenkammernvorgesehen, da es sich um ein für den [X.] geeignetes Gerät [X.], die Beschreibung weist jedoch darauf hin, daß der [X.] auch [X.] einziges Abteil aufweisen kann ([X.] Übers. S. 2 1. Abs.). In [X.] befindet sich offenporiges Schaummaterial, das aufgrund seiner Ka-pillarwirkung Tinte aufzunehmen und zu speichern imstande [X.] -Aus dieser [X.] entnimmt der Fachmann mithin eine [X.] mit den Merkmalen 1 und 2 der obigen Merkmalsgliederung. Es [X.] sich in dem in der [X.] beschriebenen Tintentank poröses [X.], hier "foam" genannt, sowie die Tinte, und der [X.] ist mit [X.] verbunden. Die Tinte wird durch [X.] geleitet, deren Quer-schnitte größer sind als die mittlere Porenweite des [X.] und dieunterhalb der einzelnen Schaumkörper zwischen diesen und dem [X.] sind.2. Für den Fachmann bestand, wie der gerichtliche Sachverständigeüberzeugend ausgeführt hat, Veranlassung, mit porösem Material ausgestatteteTanks mit einer Füllstandskontrolle zu versehen. Die Überwachung des Tin-tenfüllstands war eine wichtige Verbesserung, da unerkanntes Ausbleiben vonTinte im Laufe eines Druckvorgangs nicht nur Makulatur verursacht, sondernauch wichtige Komponenten des Tintendruckers beschädigen kann. [X.] es für den Fachmann nahe, die bei Tintentanks mit frei in ihren Speicher-räumen gehaltener Tinte bewährte Technik aufzugreifen, den unterschiedlichenelektrischen Widerstand von Tinte und Luft für eine Füllstandsaussage zu [X.] Vorrichtungen zur Füllstandskontrolle in Tintentanks mit frei in [X.] gehaltener Tinte waren dem Fachmann bekannt. Die [X.] bezeichnet eine Füllstandskontrolle für einen solchen Tank als ausder [X.] der [X.] Patentanmeldung 023 937 vorbekannt.Auch die [X.] [X.] 36 11 966 beschreibt eine solche. Da-nach sollen in einem aus einem flexiblen Material hergestellten und als [X.] 17 -blase bezeichneten Tintentank unter Einsatz eines Elektrodenpaares die Rest-menge an Tinte in einer geschlossenen [X.] gemessen und die zu er-fassende Restmenge an Tinte auf ein gewünschtes Niveau festgesetzt werden.Zu diesem Zweck weist die [X.] einen als Formteil aus geeignetem [X.] wie Kunststoff oder dergleichen mit einer mit ihm einstückig [X.] Tintenauslaßröhre versehenen Stopfen auf (S. 14 2. Abs.). [X.] in der bevorzugten Ausführungsform zwei Elektroden und zwei seitlicheRippen auf. Wenn die Tinte bis zu einem vorbestimmten Niveau verbraucht ist,fällt die Blase im wesentlichen vollständig zusammen, wovon jedoch der Be-reich der Rippen im Stopfen ausgenommen ist. Das eingeschlossene Gas [X.] sich in der Blase abwärts und dringt in den Raum zwischen den [X.], der mit dem Stopfen in Verbindung steht. Damit wird der elektrische Wider-stand zwischen den Elektroden rasch verändert, weil sich dort nunmehr [X.]. Durch Erfassen dieses Widerstandes kann festgestellt werden, daßdie Restmenge der Tinte innerhalb der Blase das vorbestimmte Niveau erreichthat (S. 18 2. Abs.). Damit unterscheidet eine Vorrichtung nach dieser Entge-genhaltung nur zwischen einem niederohmigen Zustand, wenn die [X.] mit Tinte benetzt sind und das in der [X.] enthaltene Gasoberhalb der Elektroden steht, und einem hochohmigen Zustand, wenn [X.] zwischen den beiden Elektroden unterbrochen ist, weil [X.] zwischen den Elektroden befindet.4. Ausgehend von diesem Stand der Technik stellte sich dem Fachmanndie Frage, wie er den gleichen Erfolg bei einem Tintentank, in dem sich porösesMaterial befindet, erreichen konnte und wo er für diesen Zweck die Elektrodenanbringen sollte. Dabei bot sich für eine der Elektroden, wie der gerichtliche- 18 [X.] überzeugend dargestellt hat, eine Anordnung in einem Be-reich mit Flüssigkeitsansammlung an, der in der Nähe des Austritts der Tinte indie Düsen des Druckers lag. Auf diese Weise konnte sie zum einen in [X.] eintauchen, wodurch sich die Meßgenauigkeit erhöht; eine Lage in der Nä-he der Düsen erlaubte andererseits eine Überwachung bis in die Nähe der völ-ligen Erschöpfung des [X.]. Von dieser Gestaltung geht auch die[X.] [X.] aus, die eine dem Tintenpool des [X.]entsprechende Kammer zwischen dem Tintentank und dem [X.].Für die Anordnung der zweiten Elektrode boten sich dem Fachmann aufden ersten Blick allerdings mehrere Möglichkeiten. Er konnte diese [X.] im Tintenpool anordnen, im Tintensumpf, d.h. dem Raum am [X.] unterhalb des porösen Materials bzw. an dessen [X.], unterbringen oder aber für sie eine Lage im Bereich des porösen Materi-als im Tintentank vorsehen. Von diesen Alternativen mußte er jedoch schonaufgrund einfacher Überlegungen die Anbringung im Tintenpool als ungeeignetverwerfen, weil sich auf diese Weise Veränderungen der Meßwerte erst erhal-ten ließen, wenn der Tintenvorrat so weit aufgebraucht ist, daß der [X.] mehr ausschließlich mit Tinte gefüllt ist, sondern - auch - Luft enthält. [X.] werden die Elektroden hier nicht mehr ausschließlich von [X.], sondern zumindest teilweise und mit zunehmender Tendenz mit der [X.] Veränderung der Widerstandswerte auch von Luft. Dieser kurz vor demendgültigen Verbrauch der Tinte liegende Zeitpunkt ist jedoch für eine Messungdes baldigen Endes des [X.] zu spät; er erlaubt insbesondere keineder jeweiligen Benutzung des Druckers anzupassende rechtzeitige Warnung- 19 -vor dem baldigen Ende des [X.]. Ebenso mußte dem Fachmann ohneweiteres eine Anbringung im Tintensumpf als eher ungeeignet erscheinen, daauch das zu Messungen führen konnte, auf die es dem Fachmann nicht ankamund die insbesondere dem Zweck einer für alle Fälle rechtzeitigen Warnungnicht genügten. Auf diese Weise ließen sich Aussagen nur über den Vorrat imTintensumpf und dessen Verbindung zum Tintenpool treffen; saubere Messun-gen der im Raum über dem Sumpf befindlichen Tinte konnte der Fachmann aufdiese Weise nicht erwarten. Demzufolge erkannte er, indem er entweder dieseÜberlegungen anstellte oder durch diese drei in Betracht kommenden [X.] ausprobierte, daß eine sinnvolle Anordnung der zweiten Elektrode vorallem im Bereich des im [X.] befindlichen porösen Materials in [X.], um die von ihm erstrebte Füllstandskontrolle zu erreichen, die aus [X.] damit zu bevorzugen sein mußte. Eine über diese räumliche Anordnunghinausgehende Lehre kann der Fachmann insoweit dem erteilten [X.] des [X.] aber nicht entnehmen. Die Optimierung durch einebestimmte Form und eine bestimmte Anordnung der Elektroden bleibt ihm [X.] der Lehre von Patentanspruch 1 des [X.] selbst überlassen.5. Schließlich war es dem Fachmann auch nahegelegt, den [X.] zwischen den beiden Elektroden zu erfassen undmit Hilfe einer elektrischen Schaltungsanordnung festzustellen, ob der [X.] zwischen den Elektroden kleiner oder größer alsein Bezugswiderstandswert ist. Die [X.]chrift gibt in Merkmal 5 nichtmehr an, als daß ein Vergleich zwischen dem zwischen den Elektroden gemes-senen Widerstand und dem im voraus bestimmten Bezugswiderstandswertstattfinden soll. Dieser Vergleich ist jedoch charakteristisch für alle [X.] -der Füllstandsüberwachung mittels Elektroden. Auch die [X.] [X.] arbeitet, wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend darge-stellt hat, hiermit. Sie sieht drei in einem Tintentank bodennah [X.] mit zwei voneinander unabhängigen [X.] vor. Zwei der [X.] drei Elektroden sind in einem vertieften Boden des Tintentanks ange-ordnet, während die dritte etwas oberhalb positioniert ist. Damit können zweivoneinander unabhängige [X.] genutzt werden. Mit abnehmendemFüllstand wächst der Widerstand längs der oberen [X.] schneller als [X.] der [X.] am Boden des Tintentanks. Die Entgegenhaltungnutzt damit für ihre Füllstandsüberwachung nicht nur den niederohmigen [X.]sbereich einerseits und den hochohmigen Widerstandsbereich ande-rerseits, sondern sie verfolgt die mit der Füllstandsabnahme einhergehendenVeränderungen des elektrischen Widerstands im niederohmigen Bereich. [X.] leitet sie zumindest zwei Kontrollzustände ab, nämlich zum einen den nor-malen Druckbetrieb und zum anderen die Vorwarnung über eine baldige Er-schöpfung des [X.]. Nimmt der Flüssigkeitsstand ab, so steigt der [X.] zwischen der mittleren und der erhöht angebrachten [X.] an als der zwischen den beiden Elektroden, die im Tintensumpf ange-ordnet sind. Damit steigt auch die Differenz der beiden Spannungen an. Für [X.] wird jedoch nicht die Differenz zwischen den beiden Meßspannun-gen berücksichtigt, sondern allein die eine der beiden Meßspannungen gegen-über einer festen Bezugsspannung. Das Verfolgen einer Spannungsdifferenzstellt aber, wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des [X.]atsdargestellt hat, keine besonderen Anforderungen an den Fachmann.- 21 -[X.] In der Fassung des [X.] geht Patentanspruch 1 über [X.] der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus. In die-ser Fassung kann das Streitpatent deshalb nicht zulässigerweise verteidigtwerden.Patentanspruch 1 nach diesem Hilfsantrag unterscheidet sich von [X.] in der erteilten Fassung im wesentlichen dadurch, daß die Aus-gestaltung des [X.] dahingehend beschrieben wird, daß ein röhrenför-miger Fortsatz (11), der den oberen Teil des [X.] begrenzt, sich [X.] des [X.]s derart nach innen erstreckt, daß das poröse Materi-al von diesem zusammengepreßt wird. Zu diesem Merkmal heißt es in der Pa-tentbeschreibung wie in den ursprünglich eingereichten Unterlagen lediglich,daß dieser röhrenförmige Fortsatz vorhanden ist und mit dem geschäumtenElement in engem Kontakt gehalten wird. Das geschäumte Element ist danachin dem [X.] in der Weise angeordnet, daß das Element von dem [X.] wird ([X.] Übers. [X.]).Die Aufnahme eines weiteren Merkmals aus der Beschreibung in [X.] ist zulässig, wenn dadurch die zunächst [X.] wird und wenn die weiteren Merkmale in der Beschreibung als zuder beanspruchten Erfindung gehörend zu erkennen waren (st. Rspr., z.B.[X.].Urt. v. 30.10.1990 - [X.], [X.] 1991, 307, 308 - Bodenwalze).Diese Voraussetzung ist hier hinsichtlich des mit dem ersten Hilfsantrageingefügten Merkmals nicht erfüllt. Daß die Ausgestaltung des Tintentanks dazubeitragen sollte, bei einem mit porösem Material ausgestatteten [X.] 22 -hälter eine Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des Tinten-vorrats zu schaffen, die mit hoher Genauigkeit den Zeitpunkt unmittelbar vordem vollständigen Verbrauch der in dem porösen Material enthaltenen Tinteerfaßt, konnte der Fachmann der [X.]chrift nicht entnehmen. Weder inden Anmeldeunterlagen noch in der Patentschrift ist ein solcher Zusammen-hang hergestellt worden; der röhrenförmige Fortsatz ergibt sich vielmehr nuraus der Abbildung. Auf ihn bezugnehmende Hinweise in der Beschreibung [X.]. Es ist auch nicht zu erkennen, daß der fachkundige Leser im [X.] einen solchen Zusammenhang von sich aus quasi automatisch mitgele-sen hätte. Allerdings war dem Fachmann beispielsweise aus der US-Patent-schrift 4 771 295 bekannt, daß eine Komprimierung des zur Aufnahme der Tintebestimmten Materials als solche eine Erhöhung der Kapillarwirkung in demkomprimierten Teil und damit eine Verbesserung der Sogwirkung zur Folge ha-ben kann. Deren [X.] Übersetzung schildert auf Seite 3 letzter Absatz undauf Seite 7 2. vollständiger Absatz die Komprimierung des Schaums als [X.] Reduzierung der Porengröße und damit zur Erhöhung der Kapillarität. [X.] diesem Wissen erschließt sich, wie auch der gerichtliche Sachverständigebei seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat, fürden Fachmann nicht ohne weiteres und insbesondere nicht ohne nähere Über-legungen, daß der röhrenförmige Fortsatz in dem abgebildeten [X.] dem Zweck dient, über ein Zusammenpressen des in ihm angeordne-ten und des darüberliegenden Materials eine Verbesserung des Tintenflussesim Sinne von dessen Verstetigung herbeizuführen. Eine nach unten zunehmen-de Erhöhung der Saugwirkung durch Verringerung der Kapillargröße wird be-reits durch das Eigengewicht des porösen Materials erreicht, in dem sich [X.] befindet. Auf diese Weise wird das Material im unteren Bereich- 23 -und insbesondere an der Übergangsstelle zum Tintenpool zusammengedrücktund damit ein auf diese Übergangsstelle gerichteter Tintenfluß erzielt. Daß undauf welche Weise darüber hinaus eine Verbesserung durch die Anordnung desröhrenförmigen Fortsatzes erreicht wird, muß sich dem fachkundigen Leser [X.] bei Betrachtung der Abbildung nicht aufdrängen; auf diesen Gedanken isterst der deutlich höher qualifizierte gerichtliche Sachverständige bei der Vorbe-reitung des Gutachtens gekommen. Auch das spricht dafür, daß es sich inso-weit um eine nachgebrachte vorteilhafte Ausgestaltung der Vorrichtung zur Er-kennung einer baldigen Erschöpfung des [X.] handelt, die dem [X.] in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart war.V. Mit Hilfsantrag 2 soll Patentanspruch 1 insoweit modifiziert werden, alsdie Anordnung der Elektroden, die Mittel zur Lieferung mindestens eines Si-gnals und die Widerstandserfassungsmittel weiterbeschrieben werden. Es [X.] unterschieden zwischen einer "Region" oder einem Bereich b, in dem inAbhängigkeit von der Verringerung der Verbindung zwischen der Tinte in [X.] und der Tinte in dem porösen Material der Widerstand allmählichzunimmt, bis die Tinte in dem Tintenpool von der Tinte in dem porösen Elementisoliert wird, und einer zweiten "Region" c, nämlich der Bereich, in dem der [X.] einen Maximalwert erreicht. Die Widerstandserfassungsmittel sollendie baldige Erschöpfung des [X.] aus einer Veränderung des [X.] zwischen den Elektroden erfassen, die größer als ein im voraus [X.] [X.] ist, der im Bereich b eingestellt wird. Der Be-reich b ist dabei nicht definiert. Über ihn wird lediglich ausgesagt, daß der [X.] zwischen den Elektroden zunimmt. Das bedeutet aber nichts anderes,als daß die Tinte "bald" erschöpft ist, wie dies Patentanspruch 1 in der erteilten- 24 -Fassung ausdrückt. Es handelt sich bei der geänderten Fassung um die [X.] Beschreibung desselben Zustandes, den Patentanspruch 1 in der erteiltenFassung mit baldigem Verbrauch umschreibt. Eine weitere Aussage ist damitnicht verbunden. Der Bereich c wird ebenfalls nicht definiert; er dient [X.], den ersten Bereich negativ abzugrenzen. Über ihn wird im übrigen [X.], daß der Widerstand in diesem Bereich einen Maximalwert erreicht. [X.] zwischen beiden Bereichen verläuft, läßt sich Patentanspruch 1 inder Fassung dieses [X.] nicht entnehmen, insbesondere bietet Patent-anspruch 1 auch danach keine nähere Eingrenzung des in der erteilten [X.] verwendeten Begriffs "bald". Damit geht die Fassung, die [X.] nach dem Hilfsantrag 2 erhalten soll, über die erteilte Fassung [X.].V[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 [X.] in [X.] § 97 ZPO.Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorf