Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2006, Az. NotZ 17/06

[X.] [X.] vom 24. Juli 2006 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und die Notare [X.] und [X.] am 24. Juli 2006 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des An[X.]s gegen den Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 17. Februar 2006 - 1 Not 6/05 - wird zurückgewiesen. Der An[X.] hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: [X.] Der An[X.] und der weitere Beteiligte - beide [X.] - bewarben sich um eine vom Antragsgegner am 1. Juli 2003 im [X.] für [X.] ([X.]. S. 246) für den Amtsgerichtsbezirk [X.]ausgeschriebene [X.]. Das Auswahlverfahren wurde ge-mäß Abschnitt [X.] des [X.] zur Ausführung der Bundesnotar-ordnung vom 25. Februar 1999 ([X.]. [X.]) durchgeführt. Von den insgesamt 11 Bewerbern erzielte der An[X.] die höchste Gesamt-punktzahl (130). Der weitere Beteiligte nahm mit einer Gesamtpunktzahl von 121,50 die vierte [X.] ein. Die Präsidentin des [X.] teilte dem An[X.] mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mit, dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens be-absichtigt sei, die ausgeschriebene [X.] mit seiner Person zu be-setzen. 1 Mit Beschluss vom 20. April 2004 hatte das [X.] die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - so auch durch den genannten Runderlass vom 25. Februar 1999 - konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 [X.] normierten Auswahlmaß-stäbe für die Besetzung freier [X.]n für verfassungswidrig erklärt mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewähr-leistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt ([X.] 110, 304 = NJW 2004, 1935 = [X.] 2004, 560 = [X.] 2004, 281). Der [X.] nahm dies zum Anlass, die Ausschreibung der [X.] zurückzunehmen und das eingeleitete, aber noch nicht abgeschlossene Auswahlverfahren abzubrechen ([X.]. vom 1. Juli 2004 [X.]). Der [X.] - 4 -

[X.] erhielt davon mit Schreiben der Präsidentin des [X.] vom 29. Juni 2004 Kenntnis und wurde gebeten, die Mitteilung vom 24. Mai 2004 "als hinfällig zu betrachten".
Nach Änderung des [X.] zur Ausführung der Bundesno-tarordnung vom 25. Februar 1999 durch Runderlass vom 10. August 2004 ([X.]. S. 323) schrieb der Antragsgegner die [X.] am [X.] 2004 neu aus ([X.]. S. 527). Sowohl der An[X.] als auch der weitere Beteiligte bewarben sich innerhalb der bis zum 12. November 2004 laufenden Frist. Aufgrund der für den weiteren Beteiligten [X.] ermittelten Gesamtpunktzahl von 192,85 schlug die Präsidentin des [X.] nunmehr ihn für die Besetzung der Stelle vor. Der An[X.] wurde mit Schreiben vom 3. Juni 2005 davon unterrichtet, dass bei einer Gesamtpunktzahl von 175,85 seiner Bewerbung nicht ent-sprochen werden könne. 3 Das [X.] hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 3. Juni 2005 aufzuheben und den Antragsgegner zur Neubescheidung seiner Bewerbung um die am 1. Oktober 2004 ausgeschriebene [X.] zu verpflichten, zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 4 I[X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, aber in der Sache unbegründet. 5 - 5 -

1. Der An[X.] kann nicht geltend machen, der Antragsgegner habe ihm ohne zwingenden Grund eine schon verfestigte Rechtsposition genommen und wäre verpflichtet gewesen, das ursprüngliche Bewer-bungsverfahren fortzuführen. 6 a) Nach der ersten Ausschreibung der [X.] hatte der [X.] eine Auswahlentscheidung zugunsten des An[X.]s ge-troffen. Dabei handelte es sich um einen durch Bekanntgabe an den An-[X.] im Mai 2004 wirksam gewordenen einheitlichen, teils begüns-tigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - [X.] 2005, 155, 156; vom 16. Juli 2001 - [X.] 8/01 - NJW-RR 2001, 1564, 1565 m.w.N.). Dieser Verwal-tungsakt ist mit Bescheid vom 29. Juni 2004 zurückgenommen worden. Dagegen hat der An[X.] sich nicht gewandt; die Entscheidung des Antragsgegners hat daher ihm gegenüber Bestandskraft erlangt. 7 b) Darüber hinaus wäre der Bescheid vom 29. Juni 2004 auch in-haltlich nicht zu beanstanden. Es steht zwar nicht im Belieben der [X.], eine bereits getroffene Auswahlentscheidung wieder auf-zuheben, wenn diese rechtmäßig ergangen ist. Eine Aufhebung der ei-nem An[X.] mit der Qualität eines Verwaltungsakts zugesicherten Bestellung zum Notar kommt aber dann in Betracht, wenn die Auswahl-entscheidung rechtswidrig gewesen ist (Senatsbeschlüsse aaO). Das war hier der Fall. 8 9 (1) Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Der Antragsgegner hat indes die Ausschreibung vom 1. Juli 2003 mit Blick auf die Entscheidung des [X.] vom - 6 -

20. April 2004 (aaO) zurückgenommen und das Auswahlverfahren been-det. Dazu war er berechtigt. Der Senat verweist wegen weiterer Einzel-heiten auf seine Beschlüsse vom 20. März 2006 ([X.] 40/05 - [X.] 2006, 271, 272) und vom 28. November 2005 ([X.] 34/05 - [X.], 146, 150 ff. sowie - u.a. - [X.] 30/05, [X.] 24/05, [X.] 43/05, [X.] 27/05 und [X.] 28/05; soweit unterlegene Beschwerdeführer Verfas-sungsbeschwerden erhoben haben, sind diese vom Bundesverfassungs-gericht durch Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - und 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06, 1 [X.], 1 [X.]/06 - nicht zur Entscheidung angenommen worden). Der Senat hält an dieser Recht-sprechung fest; er hat sich mit den vom An[X.] dagegen vorge-brachten Gesichtspunkten in den angeführten Entscheidungen bereits auseinandergesetzt.
Die Bewerbung des An[X.]s hatte durch den organisatori-schen Akt des Antragsgegners ihre Erledigung gefunden ([X.], 146, 148 f.). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch Vollzug der zuvor getroffenen Besetzungsentscheidung hatte er danach nicht mehr. 10 (2) Der An[X.] wurde dadurch auch nicht in einem berechtig-ten Vertrauen, die ausgeschriebene Stelle übertragen zu erhalten, ver-letzt. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der [X.] allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier aufgrund der Entscheidung des [X.] vom 20. April 2004 -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern 11 - 7 -

gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mittei-lung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr.
2. Es ist mithin allein maßgeblich, ob die auf der Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 und dem sich anschließenden Bewerbungsverfah-ren beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtsfehler-frei getroffen worden ist. Das ist zu bejahen; die insoweit vom [X.] erhobenen Beanstandungen, soweit er für das Beschwerdeverfahren an ihnen festhält, greifen nicht durch. 12 a) Dem Einwand des An[X.]s, der Antragsgegner habe in seine neue Auswahlentscheidung nur den früheren [X.] einbe-ziehen dürfen, ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil der weitere [X.] zu diesem früheren [X.] gehört. Der An[X.] über-sieht, dass zwar auf die Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 hin auch Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen, die am ersten Auswahlverfahren nicht beteiligt gewesen sind, Bewerbungen eingereicht haben. Diese nehmen jedoch nach den für sie ermittelten Gesamtpunktzahlen Rang-stellen ein, die hinter denen liegen, die sich für den An[X.] und den weiteren Beteiligten ergeben; vom Antragsgegner werden sie für ei-ne Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht in Betracht gezogen. 13 b) Der An[X.] kann weiter nicht geltend machen, er habe sich nicht rechtzeitig auf die neue verfassungsrechtliche Situation und die dadurch bedingten veränderten [X.] einstellen können, insbesondere nicht auf den Fortfall der (gemeinsamen) [X.] für die durch Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und Beurkundungen erzielbaren Punkte. 14 - 8 -

(1) Der An[X.] hat spätestens Ende Juni 2004 von dem [X.] und der beabsichtigten Neuausschreibung erfahren. Er hatte damit - ebenso wie der weitere Beteiligte und die an-deren Bewerber, die vor dieselbe Ausgangslage gestellt worden sind - knapp viereinhalb Monate Zeit, um bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12. November 2004 zusätzliche, seine Aussichten für eine erfolgrei-che Bewerbung verbessernde Qualifikationen zu erwerben. Eine beson-dere Vertrauenslage, dass es bei den damals gültigen Auswahlkriterien in Zukunft verbleiben werde, gab es auch vor der Entscheidung des [X.] vom 20. April 2004 für ihn nicht. Der An-[X.] kann sich daher nicht darauf berufen, er habe in schützens-werter Weise die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und den Umfang seiner Beurkundungstätigkeit nach den Punktzahlen ausgerich-tet, die nach früherer Erlasslage (höchstens) erzielbar waren. 15 (2) Vielmehr war der Antragsgegner seinerseits gehalten, den An-forderungen, die das [X.] an eine verfassungsge-mäße Vergabe neu zu besetzender [X.]n gestellt hat, umgehend gerecht zu werden und die bisherige Verwaltungspraxis entsprechend anzupassen. Durch ein längeres Zuwarten hätte der Antragsgegner so-wohl den bisherigen - verfassungswidrigen - Zustand manifestiert als auch dem Bedürfnis nach einer baldigen Besetzung der bereits im Juli 2003 erstmals ausgeschriebenen [X.] und damit dem öffentlichen Interesse an einer geordneten und flächendeckenden Versorgung der [X.] Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen nicht Rechnung getragen. 16 - 9 -

c) Das [X.] hat die gesetzlichen Eignungs-kriterien des § 6 Abs. 3 [X.] gebilligt, weil sie bei der Auswahl der An-waltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und Anwen-dung dieser Norm, unter anderem gemäß dem Runderlass vom 25. Februar 1999, bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten ([X.] 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben [X.] Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm er-strebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzel-fallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers ver-missen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt ge-zeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differen-ziert zu gewichten sind. Insbesondere diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien müssen mit eigenständigem, höherem Gewicht als [X.] im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staats-examens einfließen ([X.] aaO S. 326 ff., 336; Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - [X.] 2005, 155, 157 und vom 11. Juli 2005 - [X.] 29/04 - [X.] 2005, 942, 945). 17 (1) Vor diesem Hintergrund kann der An[X.] nicht damit ge-hört werden, die von den Bewerbern jeweils besuchten [X.] seien überbewertet und erlangten gegenüber der in der [X.] Staatsprüfung erzielten Note ein zu hohes Gewicht. Denn nach 18 - 10 -

den vom [X.] aufgestellten Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat ist es gerade erforderlich, eine stärkere Ausrichtung an der [X.] - bei demgegenüber zurücktretender Bedeutung der Examensnote - vorzunehmen.
Überdies hat das [X.], um eine [X.] Berücksichtigung der während der bisherigen beruflichen Tätigkeit erworbenen notarspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten zu gewähr-leisten, die gemeinsame Punktzahlbildung für Fortbildung und praktische Bewährung mit ihrer Kappung auf insgesamt erzielbare 45 Punkte bean-standet. Der Antragsgegner hat mit Blick darauf seinen Runderlass ge-ändert. Im Unterschied zum Runderlass in seiner früheren Fassung sind die [X.] für den Bereich theoretischer Befähigung und praktischer Bewährung aufgegeben. Die für Fortbildung und praktische Notartätigkeit erzielbaren Punkte sind nicht mehr gedeckelt; auch gibt es keine gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von Fortbildungs-veranstaltungen und den Erwerb notarieller Praxis mehr. Die [X.] werden danach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungsfrist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert wurden. Damit ist eine weitere Vorgabe des [X.] umgesetzt, das die bislang fehlende Differenzierung zwischen zeitlich länger zurücklie-genden und jüngeren Lehrgängen beanstandet hat. Der Antragsgegner darf im Rahmen der gebotenen generalisierenden und [X.] Betrachtungsweise davon ausgehen, dass das in zeitnäheren Lehr-gängen erworbene Wissen in seinen Einzelheiten eher abrufbar ist als Wissen, das in früheren Jahren erworben wurde. Darüber hinaus darf er berücksichtigen, dass Fortbildungsveranstaltungen, die in den letzten 19 - 11 -

drei Jahren vor der Bewerbung stattgefunden haben, regelmäßig den [X.] Stand von Rechtsprechung und Lehre wiedergeben und damit die Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und Lehre versetzen; schon dies rechtfertigt die Vergabe von 1,0 Punkten je Halbtag für zeit-nah besuchte Lehrgänge.
(2) Der weitere Beteiligte hat eine deutlich höhere Anzahl von ihm besuchter Fortbildungsveranstaltungen aufzuweisen als der [X.]; dadurch erreicht er nach Fortfall der Kappungsgrenze entsprechend höhere Punkte. Er kann insgesamt 97 Halbtage geltend machen und [X.] damit - ohne Unterscheidung nach bewerbungsnahen und bewer-bungsfernen Fortbildungen - 48,5 Punkte, während dem An[X.] dies nur für 60 Tage und demgemäß 30 Punkte gelingt. Bereits daraus ergibt sich ein Abstand von 18,5 Punkten, der sich auf 36 Punkte erhöht, wenn die in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung besuchten Fortbildungsseminare je Halbtag mit 1,0 Punkten (statt 0,5 Punkten) an-gesetzt werden. Auf die vom [X.] eingeforderte Qualitätssicherung durch Bewertung fachspezifischer Leistungen kommt es hier nicht an, weil der An[X.] jedenfalls nicht darlegt, gegenüber dem weiteren Beteiligten im Vorteil zu sein, insbesondere [X.] besucht zu haben, bei denen strengere Leistungskontrollen [X.] haben als bei den durch den weiteren Beteiligten absolvierten Fortbildungen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass er notarspezifi-sches Wissen erworben haben könnte, das es rechtfertigte, ihn im Be-werbungsverfahren vorrangig zu berücksichtigen. Der An[X.] [X.] lediglich pauschale Beanstandungen, führt aber nicht aus, welche von ihm erbrachten Leistungen keinen Eingang bei der Auswahlent-scheidung des [X.] gefunden haben. 20 - 12 -

Insgesamt ergibt sich aus den Bereichen Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit und theoretischer Fortbildung für den weiteren [X.]n gegenüber dem An[X.] ein Punktevorsprung von 27,5. 21 d) Diesen vermag der An[X.] durch seine aus der [X.] erreichten 52,1 Punkte gegenüber dem weiteren Beteiligten (41,6 Punkte) nicht auszugleichen. 22 Die [X.] haben zudem das ihnen zukommende spe-zifische Gewicht erhalten, wenn der Antragsgegner zwischen ihrer [X.], ihrer zeitlichen Vornahme und ihrer Bewältigung während einer No-tarvertretung von mehr als zwei Wochen differenziert. Allein der Anzahl der [X.] kommt nur eine beschränkte Aussagekraft für die fachliche Qualifikation eines Bewerbers zu, weil der Lern- und [X.] bei der Beurkundung mit der Zahl der [X.] ab-nimmt; überdies ist mit steigender Zahl der [X.] mit einer Wiederholung der Art der Beurkundungsvorgänge zu rechnen. Es ist [X.] ohne weiteres nachzuvollziehen, dass bei [X.] von längerer Dauer die Bewältigung aller - auch schwieriger - notarieller Tä-tigkeiten abverlangt wird, weil sich diese nicht bis zur Rückkehr des Amtsinhabers aufschieben lassen. Wenn der Antragsgegner dafür einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen zum Maßstab nimmt, liegt dies in-nerhalb des ihm zugewiesenen Ermessensspielraums. Es werden erneut für alle Bewerber gleiche Ausgangsbedingungen geschaffen, auf die sie sich einrichten können; die damit verbundene Generalisierung und Schematisierung ist unvermeidlich und vom An[X.] hinzunehmen. 23 - 13 -

Wenn der An[X.] sich weiter dagegen wendet, dass für die Anzahl der Notargeschäfte einfache notarielle Dienstleistungen, nämlich Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerke nach § 39 BeurkG ein-schließlich Beglaubigungen (mit und ohne Entwurf) außer Betracht geblieben sind, so ist diese Vorgehensweise des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei im Allgemeinen um einfache und einfachste [X.], durch die keine größere notarielle Erfah-rung gewonnen werden kann. Durch ihre Einbeziehung in den [X.] angehender Notare wäre die praktische Erfahrung mit schwie-rigen Vertragsgestaltungen nicht sichergestellt, weil sich ein hoher Punktwert auch ohne besonderen Arbeitsumfang für Vorbereitung, Aus-arbeitung und Abwicklung von Urkunden erzielen ließe (vgl [X.] 110, 304, 331). Der An[X.] legt zudem erneut nicht dar, inwieweit sich eine Berücksichtigung auch solcher [X.] in seinem Falle auf die Ermittlung der Punktezahl ausgewirkt und sich im Gesamt-ergebnis das Punkteverhältnis zum weiteren Beteiligten zu seinen Guns-ten verschoben hätte. Das gleiche gilt für seinen pauschalen Angriff, die Aufgabe der Limitierung der durch [X.] erzielbaren Punkte bevorzuge "den [X.] aus bestimmten Sozietätsformen". So-wohl der An[X.] als auch der weitere Beteiligte üben ihren Beruf nicht als Einzelanwälte aus. Der An[X.] ist mit Sozien verbunden, von denen vier zugleich den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausüben. Der An[X.] macht nicht deutlich, weshalb sich der weitere Beteiligte, in dessen Sozietät nur ein Rechtsanwalt zugleich Anwaltsnotar ist, in einer Situation befindet, die ihm hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder der Möglichkeit zu [X.] einen unter verfassungsrecht-lichen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren Vorteil verschafft. 24 - 14 -

3. Der Antragsgegner durfte nach alledem angesichts des deutli-chen Punktevorsprungs bei seiner Auswahlentscheidung dem weiteren Beteiligten den Vorzug geben. Umstände, die im Hinblick auf eine [X.] persönliche und fachliche Eignung des An[X.]s für ein Abwei-chen von der vorgenannten Reihenfolge sprechen könnten und vom [X.] in eine auf den Einzelfall bezogene, abschließende Progno-se über die Befähigung des An[X.]s für das von ihm erstrebte Amt hätten einbezogen werden müssen, werden vom An[X.] nicht vor-getragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. 25 Schlick [X.] Kessal-Wulf [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.02.2006 - 1 Not 6/05 -