Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2017, Az. IX ZR 25/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:071217UIXZR25.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 25/17

Verkündet am:

7. Dezember 2017

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §§ 675, 249 D

Mehrere Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden können, haften als Gesamtschuldner.

[X.], Urteil vom 7. Dezember 2017 -
IX ZR 25/17 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
7. Dezember
2017
durch [X.] [X.],

die Richter
Prof. Dr. [X.],
Prof. [X.], Grupp und
die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 29. Dezember 2016 wird auf Kosten der [X.], die auch die Kosten der Streithelfer der Klägerin
zu tragen hat, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine im November 2009 gegründete Gesellschaft, deren Geschäftsführer S.

C.

(nachfolgend: [X.]) ursprünglich alleiniger Gesell-schafter und Geschäftsführer der

GmbH (nach-folgend:
GmbH) war. Die der [X.] unterliegende GmbH verfügte zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin über ein Eigenkapital in Höhe von mehreren Mio.

öffentlich
werden lassen wollte, weil er dadurch Wettbewerbsnachteile befürchtete. Er suchte deshalb nach einem Weg, das hohe Eigenkapital der GmbH herabzusetzen, ohne eine [X.]
an den Gesellschafter
vorzunehmen, die zu einer erheblichen Steuer-last
bei ihm
geführt
hätte. Einen Lösungsvorschlag seiner langjährigen [X.], die dem Rechtsstreit in zweiter Instanz als Streithelfer zu 1 und 2 auf Seiten der
Klägerin
beigetreten sind, lehnte er wegen eines zu hohen [X.]
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3
-
torischen Aufwands ab. Stattdessen schaltete
er die auf dem Gebiet der [X.] erfahrene [X.] in seine Umstrukturierungsbemühungen ein.

In einem
am 2.
November 2009 geführten Gespräch,
an dem
[X.], dessen Ehefrau, der
Streithelfer zu 2 sowie
der für die Bearbeitung des Mandats bei der [X.]n
zuständige Partner
[X.]

teilnahmen,
entwickelte
die [X.] ein entsprechendes Konzept,
dessen
Inhalt die [X.] den
Eheleuten
C.

mit Schreiben vom 9.
November 2009 noch einmal schriftlich erläuterte. Es
sah vor,
dass
[X.] eine neue Kapitalgesellschaft gründen sollte, in die nach einer Kapitalerhöhung im Weg des [X.] nach §
21 Umwandlungssteuer-gesetz (UmwStG) seine Beteiligung an der
GmbH
gegen Gewährung der
durch die Kapitalerhöhung
neu geschaffenen Anteile
eingebracht werden sollte. An-schließend
sollte
die GmbH eine Ausschüttung ihres Gewinns an die neue
Ge-sellschaft vornehmen.
Dieser Weg
sollte
gemäß §
8b Körperschaftsteuergesetz ([X.]) nur zu einer Steuerbelastung von 5
v.[X.] auszuschüttenden Gewinns anstatt einer erheblich höheren Versteuerung bei Ausschüttung
an den Allein-gesellschafter
[X.]
führen. Entsprechend dem Konzept
der [X.]n
vereinbar-te [X.] für den 26.
November 2009 einen Termin bei einem Notar, in dem die
Neugründung, die Kapitalerhöhung und der Tausch der Gesellschaftsanteile beurkundet werden sollten. Diesen Termin nahm [X.] gemeinsam mit dem Streithelfer zu 2
wahr, der in der Zwischenzeit mehrfach wegen des Konzepts mit der [X.]n telefonisch Rücksprache gehalten hatte.

Während des [X.] erkundigte sich [X.] nach den Kosten
der
Be-urkundung der Kapitalerhöhung und des [X.]. Diese erschienen ihm mit einem Betrag
in einer Größenordnung von 15.000

, den ihm der Notar nannte, zu hoch. Er unterbrach deshalb die Verhandlung und führte ein Tele-fongespräch mit der [X.]n, in dem ihm [X.]

erklärte, dass man dies 2
3
-
4
-
auch günstiger haben könne. Möglicherweise
komme
eine Beurkundung bei einem [X.] Notar in Betracht. Im Hinblick auf diese
Auskunft kam es nur zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags
der Klägerin, die am 3.
Dezember 2009 in das Handelsregister eingetragen wurde.

Nach dem Telefongespräch mit [X.]
kümmerte sich die [X.] um die Vermittlung eines
anderen
Notars.
Dieser
beurkundete
am 21.
Dezember 2009 die
Kapitalerhöhung und den
Anteilstausch für eine Gebühr
von
insgesamt
3.411,73

Zu
diesem Termin begleitete der sachbearbeitende Partner der [X.], der zuvor auch schon eine Prüfung der zu beurkundenden Verträge vorgenommen hatte, den Geschäftsführer
[X.]. Anschließend
fasste die Klägerin als alleinige Gesellschafterin der GmbH am 28.
Dezember 2009 den Beschluss, 2.800.000

sich
auszuschütten.

Das zuständige Finanzamt
erkannte
zunächst an, dass die [X.] den Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen [X.] aus §
9 Abs.
2a Gewerbesteuergesetz ([X.]) genügte und setzte nur
5
v.[X.]
des ausgeschütteten Gewinns im Gewerbesteuermessbescheid
für 2009 fest, sodass eine Gewerbesteuer in Höhe von 18.421,13

zu zahlen war. Diese Festsetzung beanstandete der
Betriebsprüfer anlässlich einer ab dem 13.
Juli 2011 bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung. Er sah die Vorausset-zungen des §
9 Abs.
2a [X.] im
Hinblick auf die Nichteinhaltung
des für die Vorschrift maßgeblichen Stichtagprinzips nicht als erfüllt an. Das zuständige Finanzamt
setzte
den Gewerbesteuermessbescheid
für 2009 am 1.
Februar 2012 neu fest und unterwarf auch die restlichen 95
v.[X.]
der Gewerbesteuer. Die für den Gewerbesteuerbescheid zuständige Gemeinde erließ am selben Tag einen entsprechend geänderten Bescheid, aus dem sich für das [X.] eine Nachforderung in Höhe von 375.193

4
5
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5
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beglich.
Ein gegen die erhöhte Steuerfestsetzung von der Klägerin geführtes Einspruchs-
und Klageverfahren hatte zunächst Erfolg. Auf die Revision des Finanzamts hob der [X.] die Entscheidung
des Finanzgerichts
mit Urteil vom 16.
April 2014 ([X.], 248)
jedoch auf und wies die Klage ab, weil den Voraussetzungen des §
9 Abs.
2a [X.] nicht genügt war.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die [X.] neben den anderweitig beklagten [X.] zu 1 und 2 auf Schadensersatz und Feststellung in [X.]. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe der aufgrund der fehlenden Aner-kennung des [X.] höheren Gewerbesteuerbelastung in Höhe von 375.193

Rechtsanwaltskosten aus dem finanzgerichtlichen Verfahren in Höhe von 35.657,77

die
Feststellung, dass die [X.] verpflichtet sei, ihr
allen
weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unzureichenden Information über die Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schach-telprivilegs
erwachse. Die [X.] begehrt widerklagend Ausgleich ihrer [X.] von 3.473,51

die
Vertretung der Klägerin im [X.].

Das [X.] hat die Klage abgewiesen
und die Klägerin auf die Wi-derklage antragsgemäß verurteilt. Die
Berufung
der
Klägerin ist weitgehend erfolgreich gewesen.
Das Berufungsgericht hat die [X.]
bis auf einen Be-trag von 11.646,53

, den es als Ersparnis für die abgebrochene Beurkundung am 26.
November 2009 in Ansatz gebracht hat, antragsgemäß
verurteilt.
Hier-gegen wendet sich die [X.]
mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge auf Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 3.473,51

.

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7
-
6
-
Entscheidungsgründe:

Die
zulässige
Revision hat
keinen
Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:

Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei zulässig, weil im Fall der Verurteilung der [X.]n zur Erstattung des Gewerbesteuerschadens der von der beklagten Steuerberatungsgesellschaft zu leistende Schadensersatz das Einkommen des Mandanten erhöhe und damit der Körperschaftsteuer [X.]. In welchem Umfang eine steuerliche Belastung entstehe, könne vor dem Eintritt der Steuerpflicht noch nicht festgestellt werden, die Klägerin sei deshalb insoweit berechtigt, auf
Feststellung zu klagen.

In der Sache stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zu, weil sie in den Schutzbereich des zwischen [X.] beziehungsweise der GmbH und der [X.]n abgeschlossenen Werkvertrags über eine Geschäftsbesor-gung (§§
631, 675
Abs.
1 und 2 BGB) einbezogen sei und die [X.]
ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt habe
(§
280 Abs.
1 BGB). Mit der [X.] eines Konzepts für die Übertragung des Gewinns auf eine neu zu grün-dende GmbH habe die [X.] nicht bloß
den Vorschlag des ständigen Bera-ters der GmbH überprüft, sondern ein eigenständiges Konzept entwickelt. Dies stelle einen Werkvertrag dar. Einen weiter
gehenden Auftrag zur Umsetzung dieses Konzepts habe die Klägerin zwar nicht nachgewiesen. Die [X.] sei 8
9
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7
-
aber verpflichtet gewesen, auf Nachfrage das empfohlene Konzept zu erläutern. Deshalb
seien die Voraussetzungen für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und der
[X.]n
abgeschlossenen Vertrags erfüllt. Hieran änderten auch mögliche Ansprüche der Klägerin gegen die bei der Umsetzung ebenfalls tätigen Streithelfer der Klägerin nichts.
Die [X.] sei verpflichtet gewesen, Schaden von der Klägerin abzuwenden. Sie habe
bei dem Telefongespräch am 26.
November 2009
pflichtwidrig
nicht auf die Notwendigkeit der Beurkundung der Kapitalerhöhung und
des Anteilstau-sches bis zu
der
Eintragung der Klägerin hingewiesen, welche der Notar in [X.] Termin ohne weiteres hätte vornehmen können. Damit habe sie ihre aus dem Werkvertrag folgende Nebenpflicht
verletzt. Für die auf dem Gebiet der Gestaltungsberatung besonders erfahrene [X.] habe es auf der Hand
ge-legen, dass die Klägerin durch die verspätete Beurkundung von Kapitalerhö-hung und Anteilseinbringung Gefahr laufe, die Vorteile des gewerbesteuerrecht-lichen [X.] nicht in Anspruch nehmen zu können. Dies hätte ihr auch in der Folgezeit, in der sie dabei behilflich war, einen anderen Notar zu finden, ins Auge springen müssen. Die anderweitige fachliche
Beratung durch die Streithelfer der Klägerin entlaste sie nicht, weil sie aufgrund ihres eigenen Wissens hätte erkennen müssen, dass diese bei der Umsetzung des Konzepts keine Maßnahmen ergriffen habe, um die rechtzeitige Beurkundung der Kapi-talerhöhung und des [X.] sicherzustellen. Darauf, dass die Voraus-setzungen der Anwendung des [X.] zum damaligen Zeitpunkt möglicherweise noch nicht eindeutig geklärt gewesen seien, komme es nicht an, weil sie den sichersten Weg hätte wählen müssen.

Das pflichtwidrige Handeln der [X.]n sei für den
geltend gemachten Schaden kausal. Zwar hätten die Streithelfer der Klägerin
vor
der
steuerschädli-chen
nachträglichen
Anteilsübertragung ebenfalls nicht gewarnt. Dies lasse die 12
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8
-
Ursächlichkeit des Handelns der [X.]n
aber nicht entfallen. Für den [X.] des Schadens
im Fall zutreffender Aufklärung spreche die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Im Hinblick auf den [X.] sei anzunehmen, dass [X.] bei sachgemäßer Aufklärung am 26.
Novem-ber 2009 die höheren Kosten der Beurkundung
bei dem zuerst befassten Notar in Kauf genommen hätte.
Ein Mitverschulden der Klägerin scheide aus. Diese müsse sich eine Verletzung der Beratungspflichten seitens der Streithelfer nicht zurechnen lassen.

Soweit die [X.] mit der Widerklage eine Gebührenforderung wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen
der im [X.] durchgeführten Betriebsprüfung geltend mache, stehe ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Aufgrund der fehlerhaf-ten Beratung, die ursächlich für die Begleitung und Teilnahme an diesem Ver-fahren gewesen sei, hätte die [X.] einen entsprechenden Betrag unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sofort wieder an die Klägerin zurückzuer-statten. Dies schließe eine entsprechende Forderung gemäß
§
242 BGB aus.

II.

Die
Ausführungen des Berufungsgerichts
halten rechtlicher Prüfung stand. Der
[X.]n
ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung (§
280 Abs.
1 Satz 1, §§
631, 675 Abs.
1 BGB) anzulasten.
Die Klägerin kann aufgrund ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags den ihr durch die Pflichtwidrigkeit entstandenen Schaden nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen die [X.]
geltend ma-chen.
Eine die Inanspruchnahme der [X.]n ausschließende alleinige Ver-13
14
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9
-
antwortlichkeit der Streithelfer der Klägerin
aus einem Vertrag mit Schutzwir-kung zugunsten Dritter
kommt nicht in Betracht.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die
[X.] es pflichtwidrig unterlassen hat, aufgrund
des
Anfang November 2009 abge-schlossenen Steuerberatervertrags
den Vertragspartner
auf die Voraussetzun-gen für das Eingreifen des gewerbesteuerrechtlichen [X.] hinzu-weisen
und diesen und die Klägerin
vor dem Verlust der entsprechenden Vor-teile zu bewahren.

a) Welche Aufgaben der Steuerberater
zu erfüllen hat, richtet sich nach Inhalt und Umfang des ihm erteilten Mandats ([X.], Urteil vom 4.
März 1987
-
IVa
ZR 222/85, [X.], 661, 662; vom 26.
Januar 1995 -
IX
ZR 10/94, [X.]Z 128, 358, 361). Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steuer-rechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrags zu beachten sind ([X.], Urteil vom 7.
März 2013, aaO Rn.
14). Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Steuerberaters gehört es, den Mandanten vor Schaden zu bewahren (§
242 BGB) und auf Fehlentscheidun-gen, die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen ([X.], Urteil vom 7.
Mai 1991
-
IX
ZR 188/90, [X.], 1303, 1304; vom 26.
Januar 1995, aaO
S.
362; vom 21.
Juli 2005 -
IX
ZR 6/02, [X.], 1904, 1905 unter [X.] 1.a; [X.] in [X.]/
[X.], Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 259 mwN). Ist nur ein ein-geschränktes Mandat gegeben,
muss der Berater den Mandanten auch außer-halb dieses Mandats vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer [X.] aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass
sein Auftrag-geber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist
(vgl. [X.],
Urteil vom 29.
November 2001
-
IX
ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118;
Beschluss vom 29.
September 2011 -
IX
ZR 184/08, NJW-RR
2012, 305 Rn. 6;
[X.] in
G.
Fischer/[X.]/
15
16
-
10
-
[X.]/[X.]/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl.,
§
2
Rn. 20, jeweils mwN).
Entsprechende Pflichten, bei denen es sich in aller Regel nur um Nebenpflichten handelt, können sich unter besonderen Umständen nach [X.] und Glauben auch über die Vertragsabwicklung hinaus daraus ergeben, dass kein Beteiligter den Vertragszweck nachträglich vereiteln oder gefährden darf ([X.], Urteil vom 1.
Februar 1990 -
IX
ZR 82/89, NJW-RR 1990, 459, 460; [X.],
aaO
Rn. 271 mwN).

Die Pflicht des Steuerberaters,
seinen Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen
zu
warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2005 -
IX
ZR 6/02, [X.], 1904, 1905; vom
18.
Dezember 2008 -
IX
ZR 12/05, [X.], 369 Rn. 14 mwN),
gilt zwar nur eingeschränkt, wenn
der Mandant hinsichtlich dieser Frage anderwei-tig fachkundig beraten
ist. Der Steuerberater muss den Mandanten
aber
vor etwaigen Fehlleistungen des anderen Beraters dann warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt ([X.], Urteil
vom
21.
Juli 2005,
aaO S. 1905; [X.], aaO).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die [X.] mit dem unterbliebenen Hinweis auf die Steuerschädlichkeit der Eintragung der Klägerin
in
das Handelsregister vor der Beurkundung der Kapitalerhöhung und der Übertragung der Anteile der GmbH auf sie ihre Hinweis-
und Beratungspflichten aus dem
Auftrag, die GmbH und deren Gesellschafter [X.] im Hinblick auf eine Übertragung der Gewinnvorträge zur Vermeidung der Publizierung dieser Gewinne zu beraten, verletzt hat.

17
18
-
11
-

Bei dem Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertrag handelte es sich nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts um eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesor-gungscharakter, die nicht auf eine dauernde Beratung der GmbH gerichtet war, sondern die eingeschränkte Aufgabe enthielt, einen Weg aufzuzeigen, auf dem der Gewinn der GmbH auf einen [X.] übertragen werden konnte, ohne damit die steuerlichen Folgen einer
Gewinnausschüttung an den Gesellschafter [X.]. Dieser Auftrag war zwar auf die Entwicklung eines entsprechenden Konzepts beschränkt. Mit der Umsetzung der Gestaltungsvorschläge der [X.] hatte [X.] die [X.] nicht beauftragt.
Die Begleitung dieser [X.] oblag vielmehr den [X.] der Klägerin. Unabhängig von der Frage, ob der Auftrag der [X.]n mit der Übersendung der [X.] mit Schreiben vom 9.
November 2009 abgeschlossen war, wie die [X.] meint, oder ob aufgrund der fortdauernden Kontakte zwischen der [X.]n und den [X.] der Klägerin noch nicht von einer Erfüllung der werkvertraglichen Pflichten ausgegangen werden kann, muss aber von einer
Verletzung der Bera-tungs-
und Hinweispflichten der [X.]n anlässlich des während der [X.] am 26.
November 2009
geführten Telefongesprächs
ausge-gangen werden.

aa) Die [X.] erhielt spätestens durch den Anruf des Geschäftsfüh-rers [X.] die Information, dass das von ihr entwickelte Konzept umgesetzt wer-den sollte, sofern ihr dies nicht schon aufgrund der fortdauernden telefonischen Kontakte mit den [X.] der Klägerin bekannt war. Sie konnte den [X.] des [X.] entnehmen,
dass die Möglichkeit bestand,
neben der Grün-dung der Klägerin auch die Kapitalerhöhung und den Tausch der Gesell-schaftsanteile
zeitgleich
beurkunden zu lassen.
Damit wären
die Voraussetzun-gen des [X.] erfüllt gewesen, weil die
Klägerin schon zu Beginn 19
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-
12
-
des Erhebungszeitraums mit mindestens 15
v.[X.]
am Grund-
und Stammkapital der GmbH beteiligt gewesen wäre. Da
die [X.] in dieser Situation nicht auf die Risiken des Auseinanderfallens der Beurkundung der Gründung der [X.] und der nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteils-tausches hinwies, verletzte sie zumindest ihre nachvertragliche Pflicht, erhebli-che Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Ihr
musste die Gefahr des Verlustes der Vorteile des [X.], welche
ihr als
für derartige
Ver-tragsgestaltungen
besonders qualifizierter Beraterin bekannt sein musste,
ins Auge springen.
Die Gefahr, dass
eine Beurkundung der Kapitalerhöhung und des [X.] erst nach der Eintragung der Klägerin erfolgte, war [X.]. Die
[X.]
hätte deshalb [X.] auf keinen Fall
in dem Vorhaben be-stärken dürfen, die noch ausstehenden Beurkundungen auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Wenigstens hätte sie ihn darauf hinweisen müssen, dass
noch
vor der Eintragung der Klägerin
in das Handelsregister
die entspre-chenden Beurkundungen vorgenommen werden mussten. Insoweit lagen im Hinblick auf die besondere Sachkunde, aufgrund derer die [X.] beauftragt war, besondere Umstände vor, die sie verpflichteten,
die drohenden Rechts-nachteile von der Klägerin abzuwenden. Damit kommt es
schon
nicht mehr da-rauf an, dass die [X.] es auch in der Folgezeit, in der sie die Klägerin bei der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des [X.] unterstützt und begleitet hat, weiterhin
unterließ, auf die
gewerbesteuerrechtlichen
Risiken der Gewinnausschüttung innerhalb des Erhebungszeitraums ohne
Sicherstellung der
gesellschaftsrechtlichen
Beteiligung zu Beginn dieses Zeitraums hinzuwei-sen.

bb) Die [X.] kann sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin
als Gesellschafterin der GmbH
die Gewinn-ausschüttung vornehmen wollte. Ihr war aufgrund des Inhalts ihres Auftrags, 21
-
13
-
der auf eine Verlagerung des Gewinns noch im Jahre 2009 abzielte, bekannt, dass [X.] noch in diesem Jahr handeln wollte. Dies ergab sich auch aus der kurzfristigen Umsetzung ihres Konzepts, von der sie Kenntnis hatte. Zwar wäre eine steuerlich privilegierte Gewinnausschüttung im Folgejahr nach einer An-teilsübertragung im laufenden Jahr wieder möglich gewesen. Die [X.] konnte aber ohne einen Hinweis auf den möglichen Verlust des Privilegs,
den sie versäumte, nicht erwarten, dass die Klägerin
die Gewinnausschüttung im [X.] nicht vornehmen würde.
Die Vornahme der Ausschüttung im Jahre 2009 entsprach der Umsetzung ihres eigenen Konzepts, welches [X.] mit der Gründung der Klägerin ersichtlich in Angriff genommen hatte.
Die Annahme, die
nicht aufgeklärte
GmbH
könnte die Gewinnausschüttung erst 2010 vornehmen, um sich so die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen [X.] zu si-chern, lag fern.
Die [X.] trägt auch nicht vor, die
Klägerin wenigstens im Rahmen der Unterstützung der Suche nach einem kostengünstigeren Notar und der Begleitung der Beurkundung durch diesen Notar darauf hingewiesen zu haben, die Gewinnausschüttung erst im Folgejahr unter Inanspruchnahme des [X.] durchführen zu können.

cc) Die Hinzuziehung der Streithelfer der Klägerin bei der Umsetzung des Konzepts entlastet die [X.] nicht.
Die [X.] musste als besonders sachkundige Beraterin erkennen, dass die Streithelferin
zu 1
die fehlende Ein-haltung der Voraussetzungen des [X.] übersah und die Mandan-tin damit in die Gefahr
brachte, den
möglicherweise eintretenden Verlust des Privilegs
nicht zu bemerken. Dies ergab sich ohne weiteres
aus dem Anruf des Geschäftsführers
am 26.
November 2009, der offensichtlich um
die Risiken ei-ner nachlaufenden Beurkundung
der Kapitalerhöhung und des [X.]
nicht wusste
und damit in der Gefahr schwebte, die Vorteile des gewerbesteu-errechtlichen [X.] zu verlieren. Mit
Fallgruppen,
in denen eine 22
-
14
-
Hinweis-
und Warnpflicht nur eingeschränkt besteht, weil der Mandant ander-weitig beraten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 192/08, nv
Rn. 2 mwN),
ist der Streitfall
deshalb
nicht vergleichbar.
Von einer zutreffenden Beratung
durch die Streithelferin konnte die [X.] nicht ausgehen.
Die [X.] hatte im Gegenteil erhebliche Anhaltspunkte
dafür, dass die Streithelfer die Klägerin der Gefahr aussetzten, die Vorteile des [X.] zu ver-lieren.
Diese Gefahr hat die [X.] selbst vertieft, weil ihr Partner anlässlich des Telefonats am Beurkundungstag [X.] darin bestärkte, einstweilen von der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des [X.] abzusehen.

2. Soweit die [X.] sich gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet, nach der die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen [X.] bezie-hungsweise der GmbH und der [X.]n abgeschlossenen Steuerberatungs-vertrags einbezogen war, sind
diese Bedenken nicht berechtigt. Die [X.], nach der ein Dritter mangels Schutzbedürftigkeit dann ausgeschlossen ist, wenn er wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einen anderen hat, greift nicht ein.

a) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines [X.] einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden
([X.], Urteil vom 2.
November 1983 -
IVa
ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; vom 20.
April 2004 -
X
ZR 250/02, [X.]Z 159, 1, 6;
vom 24.
April 2014 -
III
ZR 156/13, [X.], 972 Rn. 9;
D.
Fischer in G.
Fischer/[X.]/
D.
Fischer/[X.]/[X.], aaO, §
10 Rn. 2 mwN). Das Revisionsgericht prüft in-soweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln,
Denk-gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff 23
24
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15
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außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., [X.], Urteil vom 20.
April 2004,
aaO
mwN).

b) [X.] bezüglich der Auffassung des Berufungsge-richts, die [X.] hafte im Streitfall aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter,
ergeben sich nicht.
Die Klägerin war in den Schutzbereich des [X.] einbezogen. Denn gerade sie war Gegen-stand der Beratung, welche die [X.] dem Gründungsgesellschafter schul-dete; das Ergebnis der Beratung hatte unmittelbaren Einfluss auf ihren Vermö-gensstand, wie die [X.] wusste. Sie war deshalb bei der Erfüllung ihrer Be-ratungspflichten der Klägerin gegenüber verantwortlich. Dieser kann daher ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch eine fehlerhafte oder unzulängli-che Beratung bei ihrer Gründung eingetreten ist, erwachsen sein (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1985 -
IX
ZR 153/84, NJW 1985, 581, 582 mwN). Auf die von der Revision hervorgehobene Frage, ob es bedeutsam ist, dass die Pflicht, die Klägerin vor Schaden zu bewahren,
die [X.]
nur als Neben-pflicht trifft, und die Streithelfer der Klägerin dagegen als Hauptpflicht, kommt es nicht an. Insoweit kann dahinstehen, ob den [X.] der Klägerin über-haupt eine Verletzung ihnen
gegenüber der
Klägerin obliegender
Schutzpflich-ten anzulasten ist, was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.

aa) Die [X.] übersieht,
dass die Streithelfer
im Hinblick auf die Klä-gerin allenfalls
gleichstufige Nebenpflichten trafen. Nach dem eigenen Vortrag
der [X.]n
hatten
die Streithelfer den Auftrag, die Umsetzung des Konzepts aufgrund ihres Dauermandats zu begleiten, welches nicht mit der Klägerin, sondern mit [X.] und der GmbH bestand. Drittschützende Pflichten aus diesem Mandat, die Klägerin bei der Durchführung des [X.] nicht zu Scha-25
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16
-
den kommen zu lassen, konnten damit auch nur als sekundäre Nebenpflichten und nicht als Hauptpflichten bestehen.

bb) Damit ist auch der Angriff der Revision
unbegründet, die Auslegung verstoße gegen die Rechtsprechung, nach der das Rechtsinstrument des [X.] mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht eingreife, wenn der [X.] wegen des erlittenen Schadens über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfüge.
Mögliche Ansprüche gegen die Streithelfer schließen die Haftung der [X.]n nicht aus.

(1) Zwar ist, um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudeh-nen, ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen in-haltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 2011 -
IX
ZR 193/10, [X.], 2334 Rn. 6; vom 7.
März 2013 -
IX
ZR 64/12, [X.], 802 Rn. 25; vom 10.
Dezember 2015 -
IX
ZR 56/15, [X.], 371 Rn. 26; [X.], Anwalts-
und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 24 mwN; [X.] in [X.]/[X.], Steuerberaterhaftung, 6. Aufl.,
Rn. 437). Dies kann
aber nicht
gelten, wenn der in den Vertrag einbezogene Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts nur über einen inhaltsgleichen se-kundären Schadensersatzanspruch verfügt. In diesem Fall kommt nur eine ge-samtschuldnerische Haftung der aus mehreren Verträgen mit Schutzwirkung verantwortlichen Anspruchsgegner entsprechend der Haftung mehrerer [X.] als Gesamtschuldner (vgl. [X.], aaO Rn. [X.]) in Betracht. Ein Verweis des geschützten [X.] auf den jeweils anderen Schädiger, der [X.] haftet,
scheidet aus, weil andernfalls der Vertrag mit Schutzwirkung zu-gunsten Dritter in einer derartigen Konstellation trotz Vorliegens der Vorausset-zungen im Übrigen leerliefe. Die aufgrund der Schutzwirkung haftenden
mehre-27
28
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17
-
ren Schädiger
könnten sich dem sekundären Schadensersatzanspruch des [X.] entledigen, indem sie auf den jeweils anderen verwiesen. Obwohl beide die [X.] Pflichten aus einem Beratervertrag verletzt hätten, könnten sie sich allein aufgrund des Umstandes, dass der in den Schutzbereich einbezogene Dritte
doppelt
oder
sogar
mehrfach
geschädigt ist, ihrer Haftung entziehen.
Eine solche Sichtweise würde dem aus der ergänzenden Vertrags-auslegung und dem Grundsatz von [X.] und Glauben abgeleiteten Zweck des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. [X.] in G.
Fischer/
[X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO) widersprechen.

Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sowohl die [X.] als auch die Streithelfer
der Klägerin in Anspruch nehmen, ist
deshalb
nicht zu beanstanden. Die Klägerin
ist bestimmungsgemäß sowohl mit der Hauptleistung der [X.]n, ein tragfähiges Konzept zu entwickeln, als auch mit der Hauptleistung der Streithelfer, [X.] und die GmbH bei der Umsetzung dieses Konzepts zu begleiten, in Berührung gekommen.
Ein unterschiedlicher Rang der Pflichten kann
nicht festgestellt
werden.

(2) Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer
Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden, entspricht der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer
Rechtsanwälte, die haftungsrechtlich mehrere Ursachen für den eingetretenen Schaden setzen. Für sie gilt, dass grundsätzlich eine Haf-tung als Gesamtschuldner eintritt, wenn ein Schaden haftungsrechtlich auf mehreren Ursachen beruht, die von verschiedenen Personen gesetzt worden sind. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschieden, ob einzel-ne Ursachen wesentlicher sind als andere ([X.], Urteil vom 10.
Mai 1990
-
IX

ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883 mwN; [X.], aaO Rn. 102). Die 29
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18
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Feststellung eines Schadensersatzanspruchs auch gegen die Streithelfer der
Klägerin
würde deshalb nichts an der Haftung der [X.]n für den von ihr verursachten Schaden ändern.

3. Die pflichtwidrig unterlassene Beratung hinsichtlich der
einzuhaltenden
zeitlichen Abfolge der Gründung der Klägerin und der Beurkundung der Kapi-talerhöhung und des [X.] ist ursächlich für den der Klägerin ent-standenen Schaden geworden. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 2015 -
IX
ZR 197/14, [X.], 1684 Rn. 25 mwN,
st. Rspr.; [X.], aaO Rn.
104
ff)
ausgegangen. Die Annahme, [X.] hätte die Beurkundung der Kapi-talerhöhung und des [X.] am 26.
November 2009 auch dann unter-lassen, wenn ihn die [X.] auf die Risiken einer nachlaufenden Beurkun-dung der weiteren Teilakte hingewiesen hätte, ist nicht gerechtfertigt. Dass er die Alternative der Verschiebung der Gewinnausschüttung in das
Folgejahr auch bei sachgerechter Beratung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zu dem Anlass für den Auftrag der Beklag-ten,
ein Konzept zu entwickeln, mittels dessen der hohe Gewinn der GmbH nicht öffentlich
wurde, gehörte es, dass dieses Konzept noch 2009 umgesetzt wurde.

4. [X.] und das Feststellungsinte-resse der Klägerin, die einen weiteren Schaden erleiden könnte, wenn der von der [X.]n zu leistende Schadensersatz der Steuerpflicht unterworfen wird, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

31
32
-
19
-
III.

Die Revision der [X.]n gegen die Abweisung der Widerklage ist un-begründet, weil die Einbeziehung der [X.]n in das 2011
gegen die Klägerin geführte Betriebsprüfungsverfahren nur im Hinblick auf die Bedenken des [X.] gegen die Anerkennung des [X.] erfolgt ist. Insoweit folgt der von der Revision in Abrede gestellte
innere Zusammenhang mit dem von der Klägerin geltend
gemachten Schadensersatzanspruch aus dem Auffor-derungsschreiben des [X.] vom 25.
Juli 2011. Ein entsprechender [X.] ist gegeben. Einen Anspruch auf Vergütung dieser Tätigkeit hat das Berufungsgericht deshalb mit
Recht
als
nicht durchsetzbar angesehen
(§
242 BGB), weil die [X.] einen entsprechenden Betrag sofort wieder im Wege des Schadensersatzes zu erstatten hätte.

Kayser

[X.]
Pape

Grupp
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.05.2015 -
2 O 23/13 -

O[X.], Entscheidung vom 29.12.2016 -
16 U 88/15 -

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