Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11.01.2022, Az. 2 StR 460/20

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 42 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und [X.] sowie [X.] getroffen. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, sodass es auf die Verfahrensbeanstandungen nicht mehr ankommt.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte war Geschäftsführer der in der Baubranche tätigen       Bau GmbH. Dieser waren verschiedene „Servicegesellschaften“ nachgeordnet, die nach außen als Subunternehmen auftraten. Durch die       Bau GmbH wurden Bauaufträge akquiriert und ausgeführt, wofür sie eine Vielzahl nicht näher individualisierter Arbeitnehmer beschäftigte. Die Arbeitsverhältnisse wurden den zuständigen Sozialversicherungsträgern nicht oder die Arbeitsleistungen in zu geringem Umfang gemeldet, was dem Angeklagten bekannt war. Um seitens der      Bau GmbH geleistete [X.] an die Arbeitnehmer zu verschleiern, wurden durch die „Servicegesellschaften“ auch Rechnungen für Subunternehmertätigkeiten an die     Bau GmbH gerichtet, denen tatsächlich keine Leistungen zu Grunde lagen. Die Rechnungen wurden seitens der        Bau GmbH jeweils per Überweisung beglichen; nach Abzug einer Provision wurden die Beträge durch die „Servicegesellschaften“ in bar zurückgezahlt. Zudem wurden den Auftraggebern der         Bau GmbH durch den Angeklagten oft überhöhte Rechnungen gestellt, denen zum Teil nicht geleistete Arbeitsstunden zu Grunde lagen. Durch die unterlassenen oder fehlerhaften Meldungen an die Sozialversicherungsträger wurden fällige Beiträge in einer Gesamthöhe von 5.569.457,93 Euro nicht abgeführt.

2. Die [X.] hat die Höhe der zu Unrecht nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge geschätzt. Sie hat keine Feststellungen zur Anzahl der für die       Bau GmbH tätigen Arbeitnehmer und zum Umfang ihrer Tätigkeiten zu treffen vermocht. Grundlage der Schätzung waren deshalb die monatlichen Umsätze der        Bau GmbH, die das [X.] um anerkennungsfähige Fremdleistungen, wie Zahlungen an tatsächlich tätige Subunternehmer sowie Kosten für Betriebsmittel, bereinigt hat. Ausgehend von einer üblichen Lohnquote von 66,66 Prozent hat das [X.] auf Grundlage der so bereinigten Umsätze die Lohnsummen geschätzt. Hiervon wurden die durch die       Bau GmbH an die Einzugsstellen gemeldeten Arbeitsentgelte ebenso in Abzug gebracht wie die durch die „Servicegesellschaften“ gemeldeten Löhne. Von dem sich dann ergebenden Restbetrag hat das [X.] die abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge berechnet und vom Ergebnis sicherheitshalber zugunsten des Angeklagten noch fünf Prozent abgezogen.

Die Feststellungen zum Schuldumfang halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand; das führt zur Aufhebung des Urteils im Ganzen.

1. Die Ermittlung der Summe der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge ist rechtsfehlerhaft.

a) Dem Tatgericht obliegt es grundsätzlich, die geschuldeten Beiträge für die Fälligkeitszeitpunkte gesondert nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [X.] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2018 – 1 [X.], [X.] 2019, 216, 218; Urteil vom 19. Dezember 2018 – 1 [X.], [X.] 2019, 266, 268), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. August 2010 – 1 [X.], [X.], 376). Daher genügt es nicht, lediglich die Summe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge anzugeben. Vielmehr müssen die Urteilsgründe zur Ermöglichung einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht die Berechnungsgrundlagen und die Berechnungen wiedergeben (vgl. [X.], Beschluss vom 20. April 2016 – 1 StR 1/16, [X.], 352, 353). Nur wenn hierzu erforderliche Feststellungen nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beträge geschätzt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 [X.], [X.], 635; vom 20. April 2016 – 1 StR 1/16, [X.], 352, 353). Dies gilt insbesondere, wenn mangels einer Buchführung oder anderer aussagekräftiger Unterlagen eine konkrete Berechnung nicht vorgenommen werden kann. Dem Tatgericht kommt gegebenenfalls bei der Wahl der Schätzungsmethode ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Februar 1992 – 5 [X.], [X.], 260, 261). Die revisionsrechtliche Überprüfung ist dann darauf beschränkt, ob das Tatgericht nachvollziehbar dargelegt hat, warum es eine Schätzung vorgenommen, warum es sich der gewählten Methode bedient hat und weshalb diese geeignet ist.

b) Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das [X.] hat Umstände festgestellt, anhand derer es möglich erscheint, die Höhe der gezahlten Schwarzlöhne konkret zu bestimmen; dazu verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat die [X.] erwogen, die durch die        Bau GmbH an ihre jeweiligen Auftraggeber gestellten Rechnungen als Grundlage zur Ermittlung des gezahlten [X.] heranzuziehen. Solche Ausgangsrechnungen können ein Indiz für die Ermittlung der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden darstellen. Die daraus ermittelten Arbeitsstunden dienen dann als Grundlage für die Berechnung des geleisteten [X.], indem sie mit den gezahlten Stundenlöhnen multipliziert werden. Soweit sich keine Anhaltspunkte für die tatsächlich gezahlten Löhne ergeben, kann die Höhe des Stundenlohns geschätzt werden. Hierbei können branchenübliche oder tarifvertragliche Stundenlöhne zu Grunde gelegt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 10. November 2009 – 1 [X.], [X.], 344, 346).

bb) Jedoch hat das [X.] die ausweislich der Urteilsgründe aufgefundenen Unterlagen in der Buchhaltung des betroffenen Unternehmens nicht erkennbar in den Blick genommen.

(1) Selbst wenn – wie hier – Manipulationen vorgenommen wurden, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, die vorhandenen Unterlagen des Unternehmens für sich genommen oder in der Gesamtschau aller Umstände zu verwenden, um das der Wirklichkeit am ehesten entsprechende Ergebnis zu erreichen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. November 2009 – 1 [X.], [X.], 344, 346).

(2) Das [X.] hat ferner nicht berücksichtigt, dass in der Buchhaltung der        Bau GmbH [X.] verschleiert wurden, indem Eingangsrechnungen der „Servicegesellschaften“ verbucht wurden, die Scheinrechnungen darstellten, denen keine erbrachten Leistungen zu Grunde lagen. Diese Rechnungen dienten ausschließlich dazu, die Ausgaben für die Zahlung von [X.] buchhalterisch abzudecken. Es liegt nahe, dass diese „[X.]“ die Summe der Schwarzlöhne enthielten, welche die        Bau GmbH an ihre Arbeitnehmer ausgezahlt hat. Daher kann es sich bei den „[X.]“ um betriebswirtschaftliche Parameter handeln, die eine konkrete Bestimmung der Schwarzlöhne ermöglichen (vgl. [X.], aaO). Das [X.] hat zwar die „[X.]“ erwähnt. Weshalb aber daraus – allein oder in der Gesamtschau mit anderen Beweismitteln – keine Erkenntnisse bezogen auf die gezahlten Schwarzlöhne gewonnen werden konnten, teilt das Urteil nicht mit.

c) Auch die Schätzung der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] hat die Ausgangsrechnungen der         Bau GmbH an die Auftraggeber auf Grund ihrer Überhöhung nicht als Grundlage zur Bestimmung der gezahlten [X.]umme herangezogen, sondern diese anhand des Umsatzes der         Bau GmbH unter Berücksichtigung einer branchenüblichen Lohnquote geschätzt und hiervon ausgehend die Sozialversicherungsbeiträge errechnet. Dabei hat es nicht bedacht, dass die Überhöhung der Rechnungen dazu geführt hat, dass den durch die Auftraggeber veranlassten Geldeingänge auf den Konten der          Bau GmbH nur zum Teil Gegenleistungen zu Grunde gelegen haben und der jeweilige Umsatz seinerseits um die Abrechnung nicht erbrachter Arbeitsstunden überhöht gewesen ist. Dann aber hätte sich die [X.] eine Überzeugung vom Umfang der unberechtigten Mehrforderungen bilden und diese wiederum vom Umsatz der           Bau GmbH abziehen müssen. Da sie jedoch die [X.]umme anhand eines insoweit nicht bereinigten Umsatzes geschätzt hat, hat die Überhöhung auch in der darauf aufbauenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge einen Niederschlag gefunden.

2. Der Senat kann auch in Anbetracht des vorgenommenen [X.] nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf den genannten [X.] beruht (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2018 – 1 [X.], [X.] 2019, 216, 218).

3. Zwar liegt nach den bisherigen Feststellungen eher fern, dass es in Einzelfällen nicht zu dem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen gekommen ist. Der Senat hebt jedoch auch den Schuldspruch auf, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zum Schaden zu ermöglichen. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.