Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 11.04.2018, Az. 16 U 140/12

16. Zivilsenat | REWIS RS 2018, 10935

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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels wird das am 24.07.2012 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 8 O 398/07 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

              Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 115.284,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 38.848,30 € seit dem 09.09.2008 und aus weiteren 76.436,44 € seit dem 10.12.2014 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.174,47 € zu zahlen; die darüber hinausgehende Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin zu 1/3 und dem Beklagten zu 2/3 auferlegt. Zudem haben der Beklagte die Kosten des Streithelfers zu 1. in Höhe von 2/3 sowie des Streithelfers zu 2. in voller Höhe und die Klägerin die Kosten der Streithelferin zu 3. in voller Höhe zu tragen. Im Übrigen findet kein Kostenausgleich statt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren – einschließlich der Beteiligung der Streithelfer zu 1. und zu 2. – wird bis zum 09.12.2014 auf 368.743,32 € und ab dem 10.12.2014 auf 216.707,50 € festgesetzt. Die für die erste Instanz in dem angegriffenen Urteil beschlossenen Gegenstandswerte werden nur dahingehend abgeändert, dass der Gegenstandswert für die Streithelferin zu 3. sich durchgehend auf 20.399,36 € beläuft.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

G r ü n d e :

A.

Nach Sanierungsarbeiten streiten die Parteien im Wege der Klage um Werklohn und im Wege der Widerklage um Schadensersatzansprüche wegen Mängeln.

Der Beklagte ist Eigentümer des Hausgrundstückes A 22 in B. Im August 2006 kam es dort zu einem Rohrbruch im Bereich des im 1. Obergeschoss – nebst Schlafzimmer und zwei Kinderzimmern – gelegenen Badezimmers. Nachdem der Beklagte die Streithelferin zu 3., seinen Gebäudehaftpflichtversicherer, eingeschaltet hatte, führte zunächst die Firma C Trocknungsmaßnahmen durch. Im Anschluss beauftragte der Beklagte die Klägerin Anfang Dezember 2006 mit – im Einzelnen streitigen – Sanierungs- und Reinigungsarbeiten, u.a. unterzeichnete der Beklagte am 29.01.2007 einen schriftlichen Auftrag über „Wiederherstellungsarbeiten“ (Anlage K4).

Bei der Auftragsdurchführung setzte die Klägerin als Subunternehmer den Streithelfer zu 1. für die Schimmelsanierung und den Streithelfer zu 2. für Teppichverlegearbeiten ein. Hinsichtlich der abschließenden Maßnahme, der „Wiederherstellung des Ursprungszustandes“, wurden Arbeiten bis zum 27.02.2007 durchgeführt. An diesem Tag unterzeichnete die Ehefrau des Beklagten, die Zeugin D, bzgl. der Endreinigung, der Rücklieferung des Hausrats und des Möbelaufstellens eine „Abnahme“, die eine beanstandungsfreie Durchführung der Arbeiten bestätigte (Anlage K5). Rechnungen der Klägerin vom 22.12.2006 iHv 18.198,25 € (Anlage K2) und iHv 5.296,61 € (Anlage K3) sowie vom 12.02.2007 iHv 3.079,24 € (Anlage K6) wurden über die Streithelferin zu 3. vorbehaltslos und vollständig am 07.02.2007 bzw 06.03.2007 ausgeglichen. Unter dem 21.02.2007 stellte die Klägerin dem Beklagten die zur Wiederherstellung des Ursprungszustandes erforderlichen Reinigungs- und Entkernungsarbeiten mit 16.205,99 € (Anlage K7) und unter dem 28.02.2007 die Rücklieferung und den Aufbau der Möbel und sonstigen Hausratsgegenstände mit 4.193,37 € (Anlage K8) in Rechnung. Auf diese beiden Rechnungen mit einer Gesamtforderung von 20.399,36 € leistete der Beklagte mit der Behauptung, das Haus sei insbesondere aufgrund nach der Sanierung im Haus verbliebener Schimmelsporen, quarteriärer Ammoniumverbindungen (= QAV) und Geruchsbeeinträchtigungen nicht bewohnbar, keine Zahlungen. Die Streithelferin zu 3. erklärte der Klägerin mit Schreiben vom 23.04.2007 (Anlage K9), sie ziehe eine am 16.04.2007 signalisierte Bereitschaft zum Ausgleich der Rechnung vom 21.02.2007 zurück, weil die Sanierung – auch nach Mitteilung des Beklagten – aufgrund unzureichender Dekontamination fehlgeschlagen sei. Mit Schriftsatz vom 23.01.2008 (Bl 132 GA) forderte der Beklagtenvertreter die Klägerin unter Überlassung eines Gutachtens des Privatsachverständigen Dipl.-Chem. E (Fa. F gmbh) vom 03.01.2008 erfolglos zur Beseitigung der in dem Gutachten aufgeführten Mängel, insbesondere einer erhöhten QAV-Belastung bis zum 29.02.2008 auf. Wegen behaupteter Unbewohnbarkeit hat der Beklagte erstinstanzlich widerklagend Schadensersatz iHv 348.343,96 € verlangt.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme den Klageanträgen in Höhe von 20.399,36 € nebst Zinsen entsprochen und lediglich die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten iHv 859,80 € abgewiesen sowie die auf Zahlung von 348.343,96 € gerichtete Widerklage vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Der Werklohn iHv 20.399,36 € sei fällig. Die beiden Rechnungen seien im Sinne der vereinbarten VOB/B prüffähig, zudem von dem Beklagten nicht rechtzeitig gerügt worden und ohnehin das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Es sei bewiesen, dass die Ehefrau des Beklagten die Arbeiten der Klägerin am 27.02.2007 abgenommen habe. Dem Beklagten stehe wegen Mängeln der Werkleistung kein Schadensersatz zu, da er den infolge der Abnahme ihm obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit der Sanierungsarbeiten nicht habe führen können. So stehe aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. rer. nat. G nicht fest, dass eine von der Klägerin geschuldete Feinreinigung nicht sach- und fachgerecht durchgeführt wurde und eine von der Klägerin zu verantwortende, gesundheitsgefährdende Belastung mit Schimmelpilzen, Permethrin, QAV in der Raumluft, BAC, TCPP oder VOC vorliege. Soweit der Sachverständige Dr. rer. nat. G eine erhöhte Belastung der DDAC-Konzentration im Hausstaub festgestellt habe und diese höchstwahrscheinlich auf ein im Rahmen der Schimmelpilzsanierung verwendetes Desinfektionsmittel – wie etwa OROsept K – zurückzuführen sei, liege darin kein Verstoß gegen die im Jahr 2007 anerkannten Regeln der Technik. Zudem habe der weitere gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. med. H bzgl der erhöhten DDAC-Konzentration im Hausstaub lediglich eine Gesundheitsgefährdung nicht ausschließen, aber eben nicht bestätigen können. Auch eine von dem Beklagten behauptete, auf die Sanierungsarbeiten in Form einer unterbrochenen Ozonierung bzw. der Verlegung eines Isoalkene enthaltenden Teppichbodens beruhende Geruchsbelästigung habe sich nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. rer. nat. G nicht erwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Urteilsbegründung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die im Wesentlichen folgendes rügt: Es sei kein VOB/B-Vertrag geschlossen worden. Für die in den streitgegenständlichen Rechnungen abgerechneten Leistungen habe die Klägerin eine Auftragserteilung nicht schlüssig dargetan. Es liege insbesondere auch keine Abnahme vor, so dass das Landgericht auch verkannt habe, dass die Klägerin die Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Werks trage. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe bei der Schimmelpilzsanierung im Jahr 2007 der Einsatz von Desinfektionsmitteln – insbesondere der von der Klägerin bzw. dem Streithelfer zu 1. eingesetzten Marke OROsept K – nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Das Landgericht habe zudem fehlerhaft festgestellt, es liege keine Gesundheitsgefährdung in Form von Schadstoffbelastungen vor – was der Beklagte insbesondere unter Vorlage der von ihm eingeholten Privatgutachten des Dipl.-Chem. E im Einzelnen ausführt. Letztlich beruhten die Feststellungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G zur Geruchsbeeinträchtigung auf einer falschen und unzuverlässigen Untersuchungsmethode.

Der Beklagte behauptet, er habe ab Herbst 2012 sein Haus durch Reinigung bzw. Erneuerung aller Oberflächen selbst saniert, wofür ihm die im Schriftsatz vom 29.08.2013 auf den Seiten 9-15 (Bl 1301-1307 GA) - nebst Anlagen - im Einzelnen erläuterten Gesamtkosten iHv 42.956,29 € entstanden seien. Zudem seien ihm infolge der bis zum 15.01.2013 bestehenden Unbewohnbarkeit des Hauses die im Schriftsatz vom 29.08.2013 auf den Seiten 15-16 (Bl 1307-1308 GA) und im Schriftsatz vom 30.01.2014 (Bl 1387 GA) bezifferten Unterbringungskosten in Gesamthöhe von 98.500 € entstanden. Die Kosten der Einholung der Privatgutachten des Dipl.-Chem. E sowie des Ingenieurbüros I Umwelttechnik beliefen sich insgesamt auf 46.398,08 € (Schriftsatz vom 30.01.2014, Bl 1387 GA). Hinzu kämen mit einem Gesamtbetrag von 8.453,77 € die im Schriftsatz vom 30.01.2014 (Bl 1387 GA) in Verbindung mit dem Widerklageschriftsatz vom 02.09.2008 auf den Seiten 4-8 (Bl 321-325 GA) aufgeführten weiteren Schadenspositionen Grundsteuer u.a., anteilige Heizkosten, Makler- und Umzugskosten sowie zusätzliche Internet- und Telefonkosten.

Der Beklagte hat mit der Berufungsbegründungsschrift vom 22.10.2012 zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24.07.2012 (8 O 398/07) abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zu verurteilen, an ihn 348.343,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Im Termin am 10.12.2014 hat der Beklagte mit Zustimmung der Klägerin die Widerklage in Höhe von 152.035,82 € zurückgenommen und beantragt nunmehr,

              das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24.07.2012 (8 O 398/07) abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zu verurteilen, an ihn 196.308,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage nebst vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 1.580,86 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin und die Streithelfer zu 1. und zu 2. beantragen,

              die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelfer zu 1. und 2. verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil.

Die Klägerin und der Streithelfer zu 1. bestreiten, im Dachgeschoss des Hauses DDAC-haltiges Desinfektionsmittel eingesetzt zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 12.06.2013 (Bl 1252 ff GA), 25.02.2015 (Bl 1505 ff GA), 08.06.2016 (Bl 1650 ff GA) und 24.10.2016 (Bl 1713 GA) Zeugen- und Sachverständigenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 04.12.2013 (Bl 1379 ff GA), 10.12.2014 (Bl 1473 ff GA) und 28.09.2016 (Bl 1677 ff GA) sowie die Sachverständigengutachten vom 04.10.2013 (Bl 1329 ff GA), 16.03.2016 (Bl 1617-1623 GA) und 20.02.2017 (Bl 1739-1762 GA) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Dem Beklagten ist der ihm obliegende Beweis der Mangelhaftigkeit der Sanierungsarbeiten der Klägerin (dazu I.) – nur – in Bezug auf den Zustand der erhöhten DDAC-Konzentration im Hausstaub des 1.OG gelungen (dazu II.), was im Ergebnis dazu führt, dass sich der mit der Klage geltend gemachte Werklohn auf Null mindert (dazu III.) und dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch iHv – nur – 115.284,74 € zusteht (dazu IV.).

I.

Im Berufungsverfahren sind in Bezug auf die von dem Beklagten behaupteten Mängel lediglich noch die Arbeiten der Klägerin zur Wiederherstellung des Ursprungszustandes des Hauses – insbesondere durch Trocknung, Sanierung, Entkernung, Desinfizierung und Reinigung des Hauses – streitgegenständlich. Insoweit trägt der Beklagte die Beweislast für das Vorliegen der von ihm im Einzelnen gerügten Mängel der gesundheitsgefährdenden Schadstoffbelastung und übermäßigen Geruchsbelästigung.

Die von dem Beklagten der Klägerin in Auftrag gegebene Sanierung seines durch einen Wasserschaden betroffenen Hauses ist als erfolgsbestimmte Tätigkeit Gegenstand eines Werkvertrages (§ 631 Abs. 1 BGB). Die Beweislast für Sachmängel trifft nach der Abnahme des Werkes den Auftraggeber (vgl. nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 4. Teil Rz. 16; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rz. 3161 mwN).

Eine Abnahme, also eine Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäß (BGH, Urt. v. 18.09.1967 – VII ZR 88/65 = BGHZ 48, 257, 262), ist ausschließlich im Zuge der Auftragserteilung vom 29.01.2007 und der Begleichung der Rechnungen vom 22.12.2006 am 07.02.2007 erfolgt:

1. Aufgrund der vom Senat in anderer Besetzung durchgeführten Zeugenbeweisaufnahme vom 10.12.2014 ist eine Teilabnahme der streitgegenständlichen Leistungen anlässlich des Ortstermins am 23.01.2007 nicht bewiesen. Nach der im Hinweisbeschluss vom 25.02.2015 unter Ziffer I. 1. dargestellten Würdigung hat die sich auf die Abnahme am 23.01.2007 berufende und damit die Beweislast tragende (vgl. Baumgärtel/Prütting/Laumen-Kessen, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. 2009, § 640 Rz. 3) Klägerin diesen Beweis nicht geführt.

2. Aus dem von der Zeugin D am 27.02.2007 unterzeichneten „Abnahme“-Dokument ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts schon deshalb keine Billigung der Arbeiten der Klägerin zur Wiederherstellung des Ursprungszustandes des Hauses, weil sich dieses Schreiben ausdrücklich auf die davon zu unterscheidenden Arbeiten der Endreinigung, Rücklieferung des Hausrats und Möbelaufstellung bezieht.

3. Wie bereits mit Hinweisbeschluss vom 16.11.2017 ausgeführt, ist jedoch seitens des Beklagten im Zuge der Auftragserteilung vom 29.01.2007 und der Begleichung der Rechnungen vom 22.12.2006 am 07.02.2007 eine konkludente Teilabnahme der Arbeiten zur Wiederherstellung des Ursprungszustandes des Hauses erfolgt. Denn aus der gemäß den §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Sicht der Klägerin als Empfängerin der Abnahmeerklärung war dem Verhalten des Beklagten der klar zum Ausdruck kommende Wille (vgl. zu dieser Anforderung an eine konkludente Abnahme: BGH, Urt. v. 10.10.2013 – VII ZR 19/12 = BauR 2014, 127 Rz. 29; v. 20.10.2005 – VII ZR 155/04 = BauR 2006, 396 Rz. 15) der Billigung ihrer entsprechenden Sanierungsarbeiten als im Wesentlichen vertragsgerecht zu entnehmen:

a. Der Beklagte hat sich durch die Auftragserteilung vom 29.01.2007 mit dem Beginn der Ausführung der auf die Grundsanierung folgenden Nacharbeiten wie Badezimmerausstattung, Tapezierung, Teppichverlegung und Rückführung des Hausrats einverstanden erklärt. Der von dem Beklagten am 29.01.2007 unterschriebene Auftrag bzgl der „Wiederherstellungsarbeiten“ (Anlage K4) hat auch dann, wenn sein Einwand zutrifft, dass er dieses Dokument nur im Hinblick auf die Zusage der Klägerin, Mängel (großflächige Staubverteilung aufgrund nicht ordnungsgemäßer Schottung, keine ausreichende Entfernung betroffener Estrichflächen) zu beseitigen, unterzeichnet hat, einen Erklärungswert dahingehend, dass die bis dahin geleisteten Arbeiten als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt werden (vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Ein Einverständnis mit den klägerischen Leistungen ergibt sich zudem daraus, dass die mit der streitgegenständlichen Rechnung vom 21.02.2007 (Anlage K7) u.a. abgerechneten umfangreichen Hauseinrichtungsarbeiten (wie Fliesenverlegung, Badezimmerausstattung, Tapezierung und Teppichverlegung) im Hinblick auf Muster und Farbe der verbauten Materialien der Mitwirkung des Beklagten (bzw seiner Ehefrau) bedurften. Insoweit hat der im Verhandlungstermin anwesende Beklagte auch bestätigt, dass er den Teppichboden ausgesucht hatte.

b. Die Streithelferin zu 3. beglich die Rechnungen vom 22.12.2006 in Gesamthöhe von 23.494,86 € vollständig und ohne Vorbehalt am 07.02.2007 bzw 06.03.2007. Dass dies grundsätzlich mit Zustimmung des Beklagten erfolgte, ergibt sich aus dem Schreiben der Streithelferin zu 3. vom 23.04.2007, in dem diese eine zuvor zugesagte Begleichung der Rechnung vom 21.02.2007 auch im Hinblick auf von dem Beklagten mitgeteilte Sanierungsmängel zurückzog.

Dass die Klägerin sich selbst nicht auf diese konkludente Abnahme, sondern auf die zu oben 1. behandelte ausdrückliche Abnahme am 23.01.2007 stützt, ist unerheblich. Denn bei der gemäß den §§ 133, 157 BGB erfolgenden Auslegung kommt es nicht auf das tatsächliche subjektive Verständnis der Klägerin, sondern den dargestellten objektiven Horizont eines verständigen Durchschnittsmenschen an.

II.

Der demzufolge dem Beklagten obliegende Beweis der Mangelhaftigkeit der zur Wiederherstellung des Ursprungszustandes des Hauses ausgeführten Sanierungsarbeiten ist diesem in Bezug auf die erhöhte DDAC-Konzentration im Hausstaub des 1.OG gelungen (dazu 1.), nicht aber hinsichtlich seiner weiteren Mängelrügen (dazu 2.).

1. Die Sanierungsarbeiten der Klägerin weisen insoweit einen Mangel auf, als dass das Haus des Beklagten wegen einer aufgrund der erhöhten DDAC-Konzentration im Hausstaub des 1.OG bestehenden Gesundheitsgefährdung unbewohnbar war.

Gemäß § 633 Abs. 2 BGB ist ein Sachmangel gegeben, wenn die tatsächliche (Ist-)Beschaffenheit von der vereinbarten, vertraglich vorausgesetzten, gewöhnlichen oder üblichen (Soll-)Beschaffenheit negativ abweicht. Dabei liegt ein Mangel auch bereits dann vor, wenn der begründete Verdacht einer Gesundheitsgefährdung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.10.1998 – 2 U 179/98 = NJW-RR 1999, 241 Rz. 7; sowie für das Kaufrecht: BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15 = NJW 2018, 389 Rz. 6; v. 23.11.1988 – VIII ZR 247/87 = NJW 1989, 218 Rz. 26; v. 20.06.1968 – III ZR 32/66 = WM 1968, 1220 ff) bzw. eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs eines Bauwerks besteht (s. OLG Köln, Urt. v. 22.09.2004 – 11 U 93/01 = NJW-RR 2005, 1042 Rz. 11; Urt. v. 09.10.2014 – 7 U 27/14, zitiert nach BeckRS 2014, 122554 Rz. 21, die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Beschluss des BGH vom 30.08.2017 – VII ZR 268/14 zurückgewiesen).

Als Erfolg ihrer Sanierungsarbeiten schuldete die Klägerin einen Zustand, der einen gefährdungsfreien Daueraufenthalt in dem Wohnzwecken dienenden Haus zuließ. Dieser Sollbeschaffenheit ist der von der Klägerin hergestellte (Ist-)Zustand nicht gerecht geworden, denn in Form der erhöhten DDAC-Konzentration im Hausstaub des 1.OG war eine mangelbegründende Gesundheitsgefährdung nicht auszuschließen. Dies hat das Landgericht, das die Verwendung des Desinfektionsmittels OROsept K nur unter dem Gesichtspunkt, ob dies im Jahr 2007 gegen die anerkannten Regeln der Technik verstieß, bewertet hat, nicht berücksichtigt.

Dass im Hausstaub des 1.OG eine erhöhte, gesundheitsgefährdende DDAC-Konzentration vorlag, steht aufgrund der Begutachtungen der gerichtlichen Sachverständigen Dr. rer. nat. G und Prof. Dr. med. H zur Überzeugung des Senats fest.

a. Der Sachverständige Dr. rer. nat. G hat in seinem Gutachten vom 29.11.2010 auf den Seiten 6-7 sowie 10-11 (713f und 717f GA) festgestellt, dass im Anschluss an die Arbeiten der Klägerin im Hausstaub des Dachgeschosses und des 1. OG erhöhte Werte des QAV enthaltenden Didecyldimethylammoniumchlorids (= DDAC) vorhanden waren. Gemäß der von ihm in Bezug genommenen Tabelle 2 (Bl 721 GA) betrugen bei einem Referenzwert von 12,2 mg/kg die QAV-Belastungen im Hausstaub des Dachgeschosses 960 mg/kg am 23.09.2007 und 2.100 mg/kg am 14.04.2010 sowie in dem des 1. OG 97 mg/kg am 23.09.2007 und 49 mg/kg am 14.04.2010. Damit war sieben Monate nach Abschluss der Arbeiten der Klägerin der Referenzwert für das DG um das 78-fache und für das 1. OG um das nahezu 8-fache und noch am 14.04.2010 um das 172- bzw. 4-fache überschritten. Weiterhin hat der Sachverständige Dr. G ausgeführt, dass dieser von ihm als „auffällige Konzentration von … DDAC im Hausstaub des Dachgeschosses und im 1. Obergeschoss“ beschriebene Zustand auf den Einsatz des Desinfektionsmittels OROsept K während der Schimmelpilzsanierung in Form der Behandlung der Wände im Schlafzimmer und den Kinderzimmern zurückzuführen ist (Seite 10-11, Bl 717f GA).

Der Senat folgt diesen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G. Dieser besitzt die erforderliche Sachkunde und hat die Beweisfragen vollständig beantwortet und dabei verständlich dargestellt, wie er – auch unter Auswertung der von dem Privatgutachter Dipl.-Chem. E am 23.09.2007 erhobenen Werte – zu seinen Ergebnissen gelangt ist. Soweit der Sachverständige Dr. rer. nat. G auf S. 6 seines Gutachtens (Bl 713 GA) festgehalten hat, der Sanierer habe ihm anlässlich des Ortstermines am 23.09.2009 mitgeteilt, er habe das Desinfektionsmittel OROsept K großflächig vor allem im Dachgeschoss verwendet, während – worauf die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.03.2018 (Bl 1845 GA) hinweist – der die Sanierung ausführende Streithelfer zu 1. gemäß Schriftsatz vom 14.04.2015 (Bl 1548f GA) den Einsatz von OROsept K im Dachgeschoss in Abrede stellt, ergeben sich daraus keine Bedenken, den Feststellungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G zu folgen. Selbst wenn man unterstellt, dass der Vortrag des Streithelfers zu 1. inhaltlich zutrifft, bedeutet dies nicht zugleich, dass der Sachverständige seine Ermittlungen nicht sorgfältig genug durchgeführt oder unzureichend dokumentiert hat. Denn die dann unzutreffende Angabe zum örtlichen Einsatz von OROsept K kann auch auf einer missverständlich formulierten Aussage des Streithelfers zu 1. im Ortstermin beruhen. Zudem sind die von dem Sachverständigen durchgeführten Messungen und grundsätzlichen Bewertungen der DDAC-Konzentrationen auch dann inhaltlich zutreffend und damit generell verwertbar, wenn OROsept K im Dachgeschoss von der Klägerin bzw. dem Streithelfer zu 1. nicht angewandt wurde.

b. Die Behauptung, seitens der Klägerin bzw. des Streithelfers zu 1. sei im Dachgeschoss kein OROsept K eingesetzt worden, bedarf auch im Hinblick auf die Bewertung der gesundheitlichen Auswirkungen der erhöhten DDAC-Konzentration durch den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. med. H keiner weiteren Aufklärung.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin bzw. der Streithelfer zu 1. im Dachgeschoss OROsept K oder ein anderes QAV-haltiges Desinfektionsmittel nicht eingesetzt haben, legen die von dem Sachverständigen Dr. rer. nat. G ermittelten Werte nahe, dass die im Dachgeschoss erhöhten Werte auf den Einsatz von OROsept K jedenfalls im 1. OG zurückzuführen sind. Während sich die Werte im 1. OG im Zeitraum vom 23.09.2007 (= 97 mg/kg) bis zum 14.04.2010 (= 49 mg/kg) halbiert haben, sind sie für das Dachgeschoss von 960 mg/kg am 23.09.2007 auf das mehr als Doppelte von 2.100 mg/kg am 14.04.2010 gestiegen. Naheliegend ist dies auf aufsteigenden kontaminierten Hausstaub zurückzuführen. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an.

Denn die Verwendung von OROsept K ist - entgegen der Wertung des Landgerichts - jedenfalls im 1. OG bereits in 1. Instanz unstreitig gewesen. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 06.05.2008 (S. 14f = Bl 237 GA) vorgetragen, in den – im 1. OG gelegenen – Kinderzimmern eine keimtötende/schimmeltötende Lösung verwandt zu haben. Der Streithelfer zu 1. hat mit Schriftsatz vom 07.10.2008 (S. 2 = Bl 347 GA) dargelegt, er habe (ausschließlich) den Desinfektionsreiniger OROsept K eingesetzt, und mit weiterem Schriftsatz vom 14.04.2009 die entsprechende Produktinformation (Bl 512-515 GA) eingereicht, in der die Wirksamkeit von OROsept K gegen Schimmelpilze beschrieben wird. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. H besteht schon durch die Verwendung von OROsept K im 1. OG eine die Unbewohnbarkeit des Hauses herbeiführende Gesundheitsgefährdung. Zwar hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. med. H in seinem Gutachten vom 12.11.2010 auf S. 2 (Bl 727 GA) an die von dem Sachverständigen Dr. rer. nat. G festgestellte auffallend hohe DDAC-Konzentration im Hausstaub des Dachgeschosses angeknüpft und ein gesundheitliches Risiko „im Dachgeschoss nicht mit ausreichender Sicherheit ausgeschlossen“. Bei seiner Anhörung am 04.12.2013 (Bl 1379 ff GA) hat er aber insgesamt auf die „durch den Sachverständigen G im Hausstaub festgestellten QAV-Verbindungen …, insbesondere im Dachgeschoss das DDAC.“ (Bl 1379R GA) abgestellt und auf die Frage, ob ein Haus mit dieser festgestellten Belastung bewohnbar sei, erklärt, ein Gesundheitsrisiko sei nicht auszuschließen (Bl 1380 GA). Angesichts der für den 23.09.2007 festgestellten auffälligen DDAC-Erhöhung im Dachgeschoss um das 78-fache des Referenzwertes stand diese Kontamination verständlicherweise im Vordergrund. In seiner Anhörung hat der Sachverständige Prof. Dr. med. H aber durch die Einschränkung „insbesondere im Dachgeschoss“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass seine Bewertung nicht ausschließlich das Dachgeschoss erfasste. Angesichts der gleichfalls als erheblich zu bezeichnenden Überschreitung des Referenzwertes um das nahezu 8-fache bezieht sich die grundsätzliche Bewertung des Sachverständigen Prof. Dr. med. H zur nicht auszuschließenden Gesundheitsgefährdung auch auf den Zustand des 1. OG. Insoweit liegt eine nicht auszuschließende Gesundheitsgefährdung auch deshalb nahe, weil sich in diesem Stockwerk die Schlafräume (1 Schlaf- und 2 Kinderzimmer) befanden, also Räume, in denen man typischerweise am meisten Zeit und dies über Stunden ohne Unterbrechung verbringt.

Auch den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. H ist uneingeschränkt zu folgen. Der sachkundige und erfahrene Sachverständige hat die Beweisfragen in seinem Gutachten vom 12.11.2010 vollständig, insbesondere auch im Hinblick auf die weiteren von dem Beklagten gerügten Schadstoffe beantwortet. Seine Ergebnisse hat der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung am 04.12.2013 (Bl 1379 ff GA) mündlich widerspruchsfrei erläutert und auf Nachfragen vertiefend dargestellt.

2. Über den soeben unter 1. dargestellten Mangel der Gesundheitsgefährdung aufgrund einer überhöhten DDAC-Konzentration im 1. OG hinaus konnte der Beklagte dagegen nicht den ihm obliegenden Beweis führen, dass auch in Form weiter gerügter gesundheitsgefährdender Schadstoffe (dazu a.) oder in Form der Geruchsbelästigung (dazu b.) ein Sachmangel vorliegt.

a. Hinsichtlich der von dem Beklagten weiter gerügten Gesundheitsgefährdung durch im Haus verbliebene Schimmelpilzpartikel, QAV in der Raumluft sowie Permethrin-, BAC-, TCPP- und/oder VOC-Belastung nimmt der Senat zum einen Bezug auf die Ausführungen auf den S. 9-10 des angegriffenen Urteils, wonach gemäß den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G eine mögliche Permethrinbelastung bereits vor den Sanierungsarbeiten vorgelegen haben kann und die übrigen genannten Schadstoffe entweder gar nicht nachweisbar oder jedenfalls unterhalb der maßgeblichen Richtwerte vorkamen. Diese erstinstanzlichen Tatsachen-Feststellung hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, denn konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, sind nicht ersichtlich. Zum anderen hat der Sachverständige Prof. Dr. med. H bei seiner protokollierten Anhörung vor dem Senat am 04.12.2013 (Bl 1380/R GA) – aus den bereits genannten Gründen ebenso – überzeugend ausgeführt, dass bzgl der konkret nachgewiesenen Werte der Schadstoffe TCPP und VOC kein Gesundheitsrisiko besteht.

b. Dem Beklagten ist auch nicht der Beweis gelungen, dass deshalb ein Mangel der Werkleistung der Klägerin vorliegt, weil eine unvollständige Ozonierung und/oder die Verlegung eines Isoalkene enthaltenden Teppichbodens zu einer Geruchsbelästigung geführt haben.

(1) Auch insoweit bindet die auf den S. 10-12 des angegriffenen Urteils begründete Tatsachen-Feststellung, dass gemäß den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G in dem streitgegenständlichen Haus kein penetranter Geruch nachweisbar war, den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, da wiederum keine konkreten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen. Der Sachverständige Dr. rer. nat. G hat den Geruch bei seiner Erstbesichtigung am 23.09.2009 persönlich als „Neugeruch“ wahrgenommen, wie er nach Renovierungen und in Neubauten auftrete (S. 5 des Ergänzungsgutachtens vom 17.10.2011, Bl 947 GA). Die von ihm durchgeführte Untersuchung der Geruchsintensität und -hedonität mittels in Gassäcken genommener Geruchsproben und nicht vorinformierter Probanden brachte als Ergebnis ähnliche Geruchsbeschreibungen (s. Tabelle 3 des Gutachtens vom 29.11.2010, Bl 722 GA: „Möbelgeschäft, Holz, Holzleim/Furnier, Möbelgeschäft, süßlich, Holzleim“), die für Wohninnenräume nicht ungewöhnlich oder artfremd sind (S. 7-8 des Gutachtens vom 29.11.2010, Bl 715f GA). Diese gutachterlichen Feststellungen überzeugen auch den Senat. Auf die auf den Privatgutachter Dipl.-Chem. E gestützten Einwände des Beklagten hat der Sachverständige Dr. rer. nat. G u.a. unter Quellenangabe und damit überzeugend ausgeführt, dass es jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Begutachtung kein anerkanntes Verfahren zur Beurteilung von Gerüchen gab (S. 2f des Ergänzungsgutachtens vom 17.10.2011, Bl 944f GA) und weiter erläutert, die von ihm verwendete Methode habe sich bewährt (S. 4 des Ergänzungsgutachtens vom 17.10.2011, Bl 946 GA).

(2) Die im Berufungsverfahren weiter durchgeführte Beweisaufnahme hat keine für den Beklagten günstigen Erkenntnisse ergeben. Soweit gemäß Beweisbeschluss vom 12.06.2013 bzgl der Ozonierung und gemäß Beweisbeschluss vom 25.02.2015 bzgl der in dem verlegten Teppichboden enthaltenen Isoalkene weitere Beweiserhebungen durch Zeugenvernehmung und Einholung weiterer Gutachten des Sachverständigen Dr. rer. nat. G erfolgten, haben auch diese keine Geruchsbelästigung beweisen können.

(a) So hat der Sachverständige Dr. rer. nat. G in seinem Gutachten vom 16.03.2016 (S. 5f, Bl 1621f GA) ausgeführt, infolge der – unterbrochenen – Ozonierung könne grundsätzlich durchaus ein neuer Geruchsstoff entstehen. Dieses Beweisergebnis hilft dem Beklagten indes nicht weiter, denn damit ist schon nicht erwiesen, dass ein solcher neuer Geruchsstoff anlässlich der konkreten Arbeiten der Klägerin auch tatsächlich entstanden ist. Einen neuen Geruchsstoff unterstellt, steht weiterhin auch nicht fest, dass dieser als belästigend empfunden würde. Aus diesen Gründen war auch nicht den weiteren, auf Privatgutachten des Dipl.-Chem. E gestützten Einwänden und Beweisanregungen des Beklagten nachzugehen.

(b) Im Hinblick auf die Teppichverlegung ist durch Zeugenvernehmung die ordnungsgemäße Entnahme und Lagerung sowie die Authentizität der in einem Glasgefäß (Probe A = Schlafzimmer 1. OG) bzw. Gefrierbeutel (Probe B = Dachgeschoss) verbrachten Teppichproben geklärt worden und anschließend am 20.02.2017 (Bl 1739 ff GA) eine Begutachtung seitens des Sachverständigen Dr. rer. nat. G – unter Einschluss eines mit gerichtlicher Zustimmung vom 24.10.2016 (Bl 1712 GA) eingeholten Gutachtens des Dr. J von dem K (= K) L vom 06.02.2017 (Bl 1744 ff GA) – erfolgt. Danach ist die Behauptung des Beklagten, in dem Teppichboden enthaltene Isoalkene führten zu einer Geruchsbelästigung, nicht erwiesen. Die aus dem Schlafzimmer stammende Teppichboden-Probe wird von den Probanden zwar als „muffig, alt, ranzig und schimmelig“ empfunden, jedoch kann nach der chromatografischen Untersuchung eine vom Material ausgehende Isododecen-typische Geruchsemission nahezu ausgeschlossen werden (S. 4 des Gutachtens vom 20.02.2017, Bl 1742 GA und S. 8 des Gutachtens vom 06.02.2017, Bl 1751 GA). Die aus dem Dachgeschoss stammenden Teppichboden-Proben konnten aufgrund ihrer geringen Größe nicht der Probandenuntersuchung unterzogen werden, wurden aber von Dr. J des K L subjektiv mit „unangenehm, würzig, stechend und klebstoffartig“ beschrieben (S. 3 des Gutachtens vom 06.02.2017, Bl 1746 GA); hier ist nach der chromatografischen Untersuchung eine durch Isododecene verursachte Geruchsemission indes sogar ausgeschlossen (S. 4 des Gutachtens vom 20.02.2017, Bl 1742 GA und S. 8 des Gutachtens vom 06.02.2017, Bl 1751 GA). Den dagegen – wiederum auf Basis des Privatgutachters Dipl.Chem. E – mit Schriftsatz vom 18.04.2017 (Bl 1787 ff GA) erhobenen weiteren Einwänden des Beklagten war nicht nachzugehen. Insbesondere geht der Haupteinwand des Beklagten, der Sachverständige G sei kein Chemiker, bei dieser Begutachtung schon deshalb ins Leere, weil dieser im Hinblick auf die chemischen Untersuchungen und Bewertungen das K L eingeschaltet hat.

(3) Soweit der Beklagte mit seiner Berufung weitere Beweiserhebungen beantragt hat, war eine weitere Beweisaufnahme schon deshalb nicht geboten, weil der Beklagte auf den im Verhandlungstermin am 14.03.2018 – auch protokollierten – Hinweis, der Senat sehe keinen weiteren Aufklärungsbedarf, seinen Beweisantritt nicht wiederholt hat, was als Beweisverzicht nach den §§ 402, 399 ZPO gewertet werden kann (vgl. BGH Urt. v. 04.02.2016 – IX ZR 133/15 = MDR 2016, 450 Rz. 4 mwN).

III.

Der Mangel der auf einer nicht auszuschließenden Gesundheitsgefährdung beruhenden Unbewohnbarkeit des Hauses führt dazu, dass der mit den Rechnungen vom 21.02.2007 und 28.12.2007 und der Klage geltend gemachte Werklohn für die Sanierungsarbeiten und die Wiedereinräumung des Hausrats in Gesamthöhe von 20.399,36 € sich auf Null mindert.

Da die Parteien entgegen der Ansicht des Landgerichts die Geltung der VOB/B nicht wirksam vereinbart haben - zur Begründung verweist der Senat auf Ziffer I. 1.1.3 des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 12.06.2013 (Bl 1253 GA) -, bestimmt sich die Minderung der gemäß § 631 Abs. 1 BGB geschuldeten Werkvergütung nach den §§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 BGB. Die erforderliche Minderungserklärung hat der Beklagte durch seine mit der Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin begründete, jahrelange Weigerung der Werklohnbegleichung konkludent (§§ 133, 157 BGB) abgegeben.

Gemäß § 638 Abs. 3 BGB ist die Vergütung - soweit erforderlich durch Schätzung - in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden hätte.

Den wirklichen Wert der von der Klägerin durchgeführten Haussanierungsmaßnahmen schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf Null, denn das Haus war für den Beklagten insgesamt unbewohnbar. Auch wenn der die mangelbegründende Gesundheitsgefährdung auslösende Zustand der erhöhten DDAC-Konzentration nur im 1. OG des Hauses vorlag, war die Unbewohnbarkeit nicht auf dieses Stockwerk begrenzt. Vielmehr hatte dieser Zustand die vollständige Unbewohnbarkeit der von dem Beklagten mit Frau und 2 Kindern zuvor bewohnten Räume im Erd-, 1. Ober- und Dachgeschoss zur Folge. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Familie des Beklagten angesichts der nicht nutzbaren Schlafräume im 1. OG nicht dauerhaft auf die beiden anderen Etagen ausweichen konnte.

IV.

Aufgrund des Mangels der Unbewohnbarkeit hat die Klägerin dem Beklagten gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281, 249 BGB Schadensersatz in Gesamthöhe von 115.284,74 € zu leisten.

1. Die mangelhafte Sanierung stellt eine Pflichtverletzung dar.

2. Diese ist auch schuldhaft erfolgt, denn die Klägerin hat sich nicht gemäß den §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 278 BGB entlastet. Allein der Umstand, dass es den Ausführungen des Sachverständigen Dr. rer. nat. G – insbesondere in seiner mündlichen Anhörung vom 08.05.2012 – zufolge im Jahre 2007 kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln des Faches, sondern durchweg üblich war, bei Schimmelbefall eine vollständige Desinfektion der Räume durchzuführen, vermag die Klägerin nicht zu entlasten. Denn weder die Klägerin noch ihr Streithelfer zu 1. haben dargelegt, dass das Desinfektionsmittel OROsept K ordnungsgemäß, also insbesondere unter vollständiger Beachtung der Herstellervorgaben angewendet worden ist. Insoweit enthält die von dem Streithelfer zu 1. vorgelegte Produktinformation (Bl 512 ff GA) ausdrücklich die Hinweise, das Mittel nur in den „vorgeschriebenen Konzentrationen und Zeiten“ anzuwenden. Ohne dass es streitentscheidend darauf ankommt, spricht die sieben Monate nach Abschluss der Arbeiten der Klägerin festgestellte Überschreitung des QAV-Referenzwertes im 1. OG um das nahezu 8-fache für einen übermäßigen, nicht den Herstellervorgaben entsprechenden Gebrauch von OROsept K.

3. Soweit der Beklagte Sanierungskosten und damit Schadensersatz statt der Leistung verlangt, ist die dafür gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche erfolglose Fristsetzung durch den Schriftsatz vom 23.01.2008, mit dem der Klägerin eine angemessene Mängelbeseitigungsfrist bis zum 29.02.2008 gesetzt wurde, erfolgt. Zudem stellen die den Verdacht einer Gesundheitsgefahr begründenden Sanierungsmaßnahmen auch eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB dar.

4. Aufgrund der Pflichtverletzung der Klägerin sind dem Beklagten folgende kausale Schadenspositionen entstanden:

a. Sanierungskosten iHv 22.556,93 €

Der Senat schätzt die Sanierungskosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 22.556,93 €.

§ 287 Abs. 1 ZPO stellt den Nachweis der Anspruchshöhe von den strengen Anforderungen des § 286 ZPO frei. Bei § 287 ZPO genügt für die Überzeugungsbildung eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (s. BGH, Urt. v. 29.05.2013 – VIII ZR 174/12 = NJW 2013, 2584 Rz. 20; v. 17.12.2014 – VIII ZR 88/13 = NJW 2015, 934 Rz. 45). Gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegt dabei auch der Umfang der Beweisaufnahme im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.

Wie der Senat den Parteien bereits in dem Hinweisbeschluss vom 19.01.2018 ohne darauf folgenden Widerspruch dargelegt hat, liegen ausreichende tatsächliche Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung in der Form vor, dass der von dem Beklagten als Sanierungskosten geltend gemachte Gesamtbetrag iHv 42.956,29 € von der Größenordnung her dem Volumen des streitgegenständlichen Gesamtauftrages entspricht, für den die Klägerin in 5 Rechnungen insgesamt (18.198,25 €, 5.296,61 €, 3.079,24 €, 16.205,99 + 4.193,37 € =) 46.973,46 € in Rechnung gestellt hat. Damit ist der von dem Beklagten durch Vorlage zahlreicher Einzelrechnungen belegte Betrag von 42.956,29 € für die Sanierung des Hauses insgesamt iSv § 249 BGB erforderlich gewesen. Von diesem Betrag in Abzug zu bringen ist die Klageforderung iHv 20.399,36 €, denn insoweit hat der Beklagte Sanierungskosten erspart.

b. Unterbringungskosten iHv 53.300 €

Dass dem Beklagten infolge der Unbewohnbarkeit des Hauses Unterbringungskosten entstanden sind, räumt auch die Klägerin ein und ergibt sich auch daraus, dass die Streithelferin zu 3. dem Beklagten für den Zeitraum Juni bis September 2007 insoweit einen Betrag iHv 1.000 € erstattet hat.

Insgesamt kann der Beklagte Unterbringungskosten für den Zeitraum ab seinem Auszug aus dem Haus am 30.03.2007 bis zum 30.09.2010 verlangen. Die Festsetzung dieses Endzeitpunktes beruht darauf, dass nur bis dahin ein Aufenthalt ausserhalb des Hauses iSv § 249 BGB erforderlich war, dagegen das weitere Zuwarten nicht der Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) des Beklagten entsprach. Zur Sicherung der eigenen Rechtsposition war zwar die Einholung zeitnaher Privatgutachten aus der gebotenen ex-ante-Sicht eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten nicht zielführend, denn es bestand die Gefahr, dass diese von der Gegenseite nicht anerkannt würden - was sich im Nachhinein aufgrund des Bestreitens der durch die Privatgutachten des Dipl.-Chem. E gewonnenen Erkenntnisse seitens der Klägerin und der damit erforderlichen weiteren Beweiserhebung im Gerichtsverfahren bestätigt hat. Weiterhin ist aus der ex-ante-Sicht auch nicht sicher zu prognostizieren, dass ein von dem Beklagten bereits Mitte des Jahres 2007 eingeleitetes, seine Rechtsposition wahrendes selbständiges Beweisverfahren angesichts der zu erwartenden und nunmehr im hiesigen Gerichtsverfahren auch erhobenen Einwände der Klägerin vor dem 30.09.2010 abgeschlossen gewesen wäre. Ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Beklagten hätte aber das am 30.09.2010 auslaufende Mietverhältnis in M zum Anlass genommen, in das streitgegenständliche Haus zurückzukehren. Zu diesem Zeitpunkt hatte der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. rer. nat. G seine gesamten Messungen (u.a. auf QAV) bei den Ortsterminen am 23.09.2009 und 13./14.04.2010 bereits durchgeführt und damit alle für seine Begutachtung erforderlichen Ermittlungen abgeschlossen. Es lag daher auf der Hand, anstelle einer neuen Wohnungsanmietung (N 26 in L) die Rückkehr in das streitgegenständliche Haus zu vollziehen.

Anhand der von dem Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen (Hotelrechnungen und Mietverträge) werden die im Zeitraum vom 30.03.2007 bis zum 30.09.2010 entstandenen Unterbringungskosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf insgesamt 53.300 € geschätzt: Vom 30.03.2007 bis zum 25.06.2007 konnte der Beklage aufgrund der in diesem früheren Stadium von den Parteien noch außergerichtlich geführten Auseinandersetzung von einer jederzeit möglichen Rückkehr in das streitgegenständliche Haus ausgehen, so dass ein jederzeit abbrechbarer Hotelaufenthalt wirtschaftlich vernünftig war, was für 4 Personen Hotelkosten iHv 15.300 € ausgelöst hat. Angesichts der fortschreitenden Auseinandersetzung war anschließend ab Juni 2007 die Anmietung der Ersatzwohnung in O bis September 2007 mit noch offenen Kosten iHv 2.000 € sowie ab Oktober 2007 des Hauses in M mit einer monatlichen Kaltmiete von 1.000 € und einer daraus bis September 2010 resultierenden Gesamtmiete von 36.000 € angemessen.

Soweit der Beklagte darüber hinaus Unterbringungskosten jedenfalls bis zum Tag der Teppichbodenprobeentnahme am 15.08.2012 begehrt, ist dieser weitergehende Zeitraum gemäß den §§ 249, 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht erstattungsfähig.

c. Privatgutachterkosten iHv 34.371,41 €

Die Kosten für die Einschaltung von Privatsachverständigen sind als Schadensposition grundsätzlich erstattungsfähig und anhand der von dem Beklagten eingereichten Privatgutachten und Rechnungsunterlagen aufgrund einer Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO, die der Senat den Parteien ebenfalls bereits in dem Hinweisbeschluss vom 19.01.2018 ohne darauf folgenden Widerspruch dargelegt hat, auf insgesamt 34.371,41 € zu schätzen. Im Einzelnen:

(1) Die zwei Rechnungen der Fa. I Umwelttechnik vom 23.03.2007 iHv 2.892,88 € und der F gmbh vom 16.01.2008 iHv 23.081 € sind als zur Mangelfeststellung erforderliche Maßnahmen (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1970 – VII ZR 71/69 = NJW 1971, 99) mit insgesamt 25.973,88 € zu erstatten. Denn die Erforderlichkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn eine fachunkundige Prozesspartei einem fachkundigen Gegner gegenüber steht („Waffengleichheit“) und sie es im Zeitpunkt der Beauftragung für geboten erachten durfte, ein Privatgutachten einzuholen (Werner/Pastor, a.a.O. Rz. 168, 170, mRsprNw). Diese Voraussetzungen lagen vor.

(2) Die beiden Rechnungen der F gmbh vom 22.10.2009 iHv 928,20 € und vom 21.04.2010 iHv 2.506,97 € sind nicht erstattungsfähig. Die damit abgerechnete Privatgutachtertätigkeit betrifft die von dem gerichtlichen Sachverständigen Dr. rer. nat. G durchgeführten Ortstermine. Insoweit bestand aber auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit kein Anlass zu einer „Kontrolle“ des Gerichts-Sachverständigen. Auch ist nicht erkennbar, welche methodischen oder technischen Fragen der Sachverständige Dr. rer. nat. G gerade an den Beklagten richten wollte.

(3) Die mit der Rechnung der F gmbh vom 01.06.2010 iHv 169,57 € abgerechnete Privatgutachtertätigkeit erfolgte noch vor der Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. rer. nat. G vom 29.11.2010 und ist demzufolge ebenfalls nicht erstattungsfähig.

(4) Die Rechnung der F gmbh vom 21.02.2011 iHv 1.785 € befasst sich mit der privatgutachterlichen Bewertung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. rer. nat. G vom 29.11.2010 und ist unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklagte davon ausgehen durfte, die Ergebnisse des gerichtlichen Sachverständigengutachtens nur mit besonderer Sachkunde widerlegen zu können (s. dazu OLG Karlsruhe, IBR 2010, 310), erstattungsfähig. Das entsprechende schriftliche Privatgutachten vom 16.02.2011 liegt auch vor.

(5) Die gleichen Erwägungen gelten auch für die Rechnung der F gmbh vom 09.12.2011 iHv 4.324,16 €, denn auch insoweit ist das schriftliche Privatgutachten vom 24.11.2011, welches zu den wissenschaftlichen Ausführungen des von dem Sachverständigen Dr. rer. nat. G eingeschalteten Prof. Dr. med. H inhaltlich Stellung nimmt, zur Gerichtsakte gereicht worden.

(6) Die Rechnung der F gmbh vom 01.06.2012 iHv 3.845,19 €, die nach der Begründung des Beklagten Leistungen der fachlichen Begleitung der Anhörung des Sachverständigen Dr. rer. nat. G sowie der Stellungnahme nach dessen Anhörung betrifft, ist nicht zu berücksichtigen. Insoweit ist weder ein schriftliches Privatgutachten zur Akte gereicht worden, noch hat der Privatgutachter an dem Anhörungstermin teilgenommen. Nimmt man hinzu, dass eine komplette Prozessbegleitung regelmäßig nicht erforderlich ist, insbesondere dann nicht, wenn die Partei zur interessengerechten Wahrnehmung seiner Rechte durch einen – wie hier – fachkundigen Anwalt vertreten wird (vgl. OLG Köln, NZBau 2011, 36 Rz. 7 zur Erforderlichkeit iSv § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ist die Erforderlichkeit zu verneinen.

(7) Von der mit 6.865,11 € schließenden Rechnung der F gmbh vom 09.10.2012 ist ein Teilbetrag von 2.288,37 € als erforderlich zu erachten. Die QAV-Untersuchung ist als schriftliches Gutachten mit der Berufungsbegründung eingereicht worden (s. Bl 1154 ff GA). Da die QAV-Probeentnahme bereits Gegenstand der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. rer. nat. G gewesen ist und im Rahmen des Rechtsstreits nur noch einen Teilaspekt darstellte, war es aus der Sicht des Beklagten nicht zwingend geboten, diesen mit einem Kostenaufwand von nahezu 7.000 € zu vertiefen. Gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ist insoweit ein Betrag von 1/3 anzusetzen.

d. Weitere Schadens-Positionen iHv 5.056,40 €

Von den weiter geltend gemachten diversen Schadenspositionen sind im Rahmen der auch hier von dem Senat durchgeführten Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO, die der Senat den Parteien wiederum bereits in dem Hinweisbeschluss vom 19.01.2018 ohne darauf folgenden Widerspruch dargelegt hat, folgende Forderungen berechtigt:

(1) Der im Jahr 2007 angefallene Betrag iHv 1.614,75 € für Grundsteuer und andere öffentliche Abgaben ist eine grundsätzlich als Schadensposition zu erstattende frustrierte Aufwendung. Da das streitgegenständliche Haus aber jedenfalls noch von der in der - im Kellergeschoss gelegenen - Einliegerwohnung wohnenden Mutter genutzt wurde, ist insoweit gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nur der hälftige Betrag von 807,38 € als Schaden anzusetzen.

(2) Die während des Aufenthalts in O zusätzlich angefallenen Internet- und Telefonkosten iHv (203,26 + 57,85 =) 261,11 € stellen insgesamt einen Schaden des Beklagten dar.

(3) Die durch die vorgelegte Rechnung vom 21.09.2007 gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nachgewiesenen Maklerkosten von 2.380 € für die Anmietung des Hauses in M erachtet der Senat in Höhe des hälftigen Teilbetrages von 1.190 € als gemäß § 249 BGB erforderliche Schadensposition.

(4) Die Kosten iHv 989,35 € für den zwischenzeitlich erfolgten Rück-Umzug in das streitgegenständliche Haus sind in voller Höhe erstattungsfähig.

(5) Von den mit 2.400 € geltend gemachten Kosten für die in Eigenleistung erbrachten drei Umzüge in Hotel und Mietwohnung/-haus sind gemäß § 287 Abs. 1 ZPO insgesamt 1.000 € als erforderlich anzusetzen.

(6) Die für das streitgegenständliche Haus angefallenen Internetkosten iHv 246,06 € sind als frustrierte Aufwendungen erstattungsfähig.

(7) Zudem sind anteilige Heizungskosten iHv 562,50 € ebenfalls als frustrierte Aufwendungen von der Klägerin zu erstatten.

5. Der Gesamtschaden des Beklagten iHv 115.284,74 € ist nicht aufgrund eines ihn treffenden Mitverschuldens bei der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) zu kürzen.

Ein Mitverschulden ergibt sich insbesondere nicht aus der von der Klägerin ausdrücklich nur als Verdacht geäußerten Möglichkeit, die im Dachgeschoss gemessenen Ergebnisse könnten auf Reinigungsmaßnahmen der Ehefrau des Beklagten, die ein Vertriebsunternehmen für Reinigungsmittel geführt habe (Schriftsatz der Klägerin vom 31.01.2011, Bl 881 GA), oder des Beklagten selbst beruhen (nicht nachgelassener Schriftsatz der Klägerin vom 07.03.2018, Bl 1845 GA). Soweit dieses Vorbringen überhaupt als Tatsachenvortrag zu werten ist, hat der Beklagte diesen jedenfalls konkludent bestritten, ohne dass ein Beweisantritt der für das Mitverschulden beweispflichtigen Klägerin vorliegt.

Soweit die Reinigung im Dachgeschoss der Ehefrau des Beklagten zugeschrieben wird, ist zudem ohne näheren Vortrag nicht erkennbar, weshalb der Beklagte sich dieses Verhalten im Verhältnis zur Klägerin als seiner Vertragspartnerin zurechnen lassen müsste. Selbst wenn eine Gesamtschuldnerschaft zwischen der Klägerin und der Ehefrau des Beklagten in Betracht käme, wäre der Beklagte gemäß § 421 Satz 1 BGB nicht daran gehindert, von der Klägerin Schadensersatz in voller Höhe zu verlangen.

6. Die von dem Beklagten ab Rechtshängigkeit begehrten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stehen diesem gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu. Hinsichtlich des jeweiligen Schadensbetrages ist wie folgt zu unterscheiden:

a. Von der mit der Widerklageschrift vom 02.09.2008 ab dem 09.09.2008 rechtshängig gemachten Schadenssumme ist nur ein Betrag iHv 38.848,30 € zu berücksichtigen. Dieser setzt sich zusammen aus folgenden gemäß oben zu IV. 4. zugesprochenen, hier der Reihenfolge der Widerklageschrift folgenden Einzelforderungen: 1.614,75 € Grundsteuer pp für 2007; 2.892,88 € Gutachterkosten; 203,26 € Internet P; 57,85 € Telefon P; 2.000 € Miete O; 1.190 € Maklerkosten; 6.000 € Miete M; 1.000 € Umzüge; 246,06 € Internet für das streitgegenständliche Haus; 562,50 € Heizungskosten und 23.081 € Gutachterkosten. Die auf Basis eines Angebots begehrten Sanierungskosten - in ursprünglicher Höhe von 288.016,82 € - waren  nicht schlüssig, denn im Rahmen des kleinen Schadensersatzes können die Mängelbeseitigungskosten nicht fiktiv berechnet werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17 Rz. 30 ff.). Auch die für den Rückumzug in das streitgegenständliche Haus angesetzten Kosten iHv 989,35 € wurden in der Widerklageschrift fiktiv geltend gemacht und erst später mit dem tatsächlichen Rückumzug zu einer erstattungspflichtigen Schadensposition.

b. Hinsichtlich des Restbetrages iHv 76.436,44 € - der insbesondere tatsächlich entstandene Sanierungskosten iHv 22.556,93 €, weitere Unterbringungskosten iHv 45.300 € sowie weitere Privatgutachterkosten iHv 8.397,53 € umfasst -  ist Rechtshängigkeit gemäß dem mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.01.2014 geänderten Zahlungsantrag erstmals in dem Verhandlungstermin am 10.12.2014 eingetreten.

7. Die von dem Beklagten in Höhe von 50% als erstattbarer Teil geltend gemachten aussergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 BGB berechtigt, aber nur aus dem Gegenstandswert von 106.887,21 € zu berechnen und damit lediglich in Höhe von 1.174,47 € begründet.

C.

Der Inhalt der insoweit nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 22.02.2018 und 20.03.2018 sowie des Klägervertreters vom 07.03.2018 wurde bei der Entscheidung berücksichtigt und gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92, 101, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts entschieden.

Meta

16 U 140/12

11.04.2018

Oberlandesgericht Köln 16. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 11.04.2018, Az. 16 U 140/12 (REWIS RS 2018, 10935)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 10935

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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