Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2004, Az. KZR 6/02

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]ILKZR 6/02Verkündet am:10. Februar 2004WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 4. November 2003 durch den Präsidenten des [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des Kartellsenats [X.] vom 16. Januar 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte ist die [X.], die Klägerin ist ein mit ihr imWettbewerb stehendes Telekommunikationsunternehmen. Mit ihrer [X.] die Klägerin die teilweise [X.]rstattung von [X.]ntgelten, die die o.GmbH und Co. sowie deren Rechtsvorgänger (im folgendensämtlich auch als Klägerin bezeichnet) in der [X.] vom 1. November 1996 biszum 31. März 1999 an die Beklagte für [X.] -gezahlt haben. Dabei sind die [X.]abschnitte 1996/97 einerseits und 1998/99andererseits zu unterscheiden.Im Hinblick auf das bis zum 31. Dezember 1997 bestehende gesetzlicheMonopol der [X.] beim Angebot von Sprachtelefondienstleistungen an [X.] war die Klägerin bis zu diesem [X.]punkt lediglich als Anbieterinvon Telefondiensten für Firmennetze ("Corporate Network", im folgenden: [X.])und geschlossene Benutzergruppen ("[X.]", im folgenden:[X.]) tätig. Bei den [X.]- und [X.]-Diensten erbringt der Anbieter die Sprach-telefondienste innerhalb des Firmennetzes oder der geschlossenen [X.] über ein eigenes oder gemietetes Telefonnetz; für die Verbindung [X.] Kunden mit Gesprächspartnern aus dem öffentlichen Telefonnetz ist er aufdie Herstellung einer Verbindung mit diesem Netz angewiesen. Die Beklagtestellte der Klägerin die hierzu erbrachten Leistungen nach ihren seinerzeit gülti-gen Tarifen "[X.]" und "[X.]" (im folgenden: "[X.]") inRechnung. Bei dem Tarif "[X.]" handelte es sich um einen nicht ra-battierten [X.]ndkundentarif. Der Tarif "[X.]" war ein Optionstarif, der auf Ge-schäftskunden ausgerichtet war und in bestimmten Leistungsbereichen [X.]; eine von der Klägerin nicht in Anspruch genommene besondere Formdieses Tarifs mit der Bezeichnung "[X.] [X.]" (im folgenden: "[X.][X.]") war von der [X.] für Betreiber geschlossener Netzwerke konzipiert.Alle drei Tarife waren vom [X.] [X.] zum 31. Dezember 1997 zuständiger Regulierungsbehörde genehmigt.Anfang 1996 wandte sich die Klägerin zusammen mit weiteren Unter-nehmen an die [X.] mit dem [X.], die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich aus,indem sie ihre ([X.]ndkunden-)Tarife auch gegenüber mit ihr konkurrierenden [X.]-- 4 -und [X.]-Diensteanbietern anwende und dadurch einen wirksamen Wettbe-werb auf dem Markt der [X.] für Firmennetze und [X.] Benutzergruppen verhindere. Die [X.] leitete daraufhin ein [X.] gegen die [X.] ein, das im [X.] auch auf die Beklagte erstreckt wurde. Im Verlaufe dieses Vorermittlungs-verfahrens entwickelte die Beklagte einen Tarif "Af[X.]" (Anschluß für [X.], im folgenden: "Af[X.]" [alt]), der speziell auf den [X.] Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für Firmennetze und ge-schlossene Benutzergruppen ausgerichtet war.Das ihr von der [X.] unterbreitete Angebot zum Abschluß einesVertrages zu diesem Tarif nahm die Klägerin jedoch nicht an. Sie wandte sichvielmehr erneut an die [X.] und machte geltend, auch die Preise [X.] "Af[X.]" [alt] seien überhöht. [X.]in daraufhin von der [X.] eingehol-tes (Vergleichsmarkt-)Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K.kam zu dem [X.]rgebnis, daß die [X.]ntgelte des Tarifs "Af[X.]" [alt] das jeweils(durch einen Aufschlag von 100 % auf den [X.] ermittelte) zu-lässige Maximum um 71 bis 348 % überstiegen. Die Beklagte erklärte sich [X.] ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, die [X.]ntgelte des Tarifs"Af[X.]" auf die in dem Gutachten ermittelten Maxima abzusenken. Den ent-sprechenden Tarif (im folgenden: "Af[X.]" [neu]) bot die Beklagte am28. November 1997 u.a. der Klägerin zum Vertragsabschluß an, wobei sie zu-gleich ankündigte, daß sie rückwirkend zum 1. November 1996 die Differenzzwischen den nach dem Tarif "[X.] [X.]" berechneten [X.]ntgelten und dem Tarif"Af[X.]" [neu] erstatten werde.Nachdem Wettbewerber der Klägerin dieses Angebot angenommenhatten, wurde der Tarif "Af[X.]" [neu] einschließlich einer [X.]rstattung der [X.] -renz zwischen den [X.]ntgelten der Tarife "[X.] [X.]" und "Af[X.]" [neu] für die [X.]ab dem 1. November 1996 mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 von der [X.] genehmigt.Mit der Klage begehrt die Klägerin, nach den Tarifen "[X.]"sowie "[X.]" abgerechnete Leistungen wie Leistungen nach dem Tarif "[X.][X.]" zu behandeln, und demgemäß die [X.]rstattung des [X.] den [X.]ntgelten der Tarife "[X.]" sowie "[X.]" und dem Tarif"Af[X.]" [neu]. Den Überzahlungsbetrag beziffert sie für die [X.] zwischen [X.] November 1996 und dem 31. Dezember 1997 einschließlich [X.] insgesamt 1.508.782,89 2.950.922,84 [X.] dem zweiten [X.]abschnitt, der dem Schadensersatzbegehren [X.] liegt und mit dem Wegfall des gesetzlichen Monopols der [X.] [X.] Januar 1998 beginnt, bot die Klägerin auch [X.] für die Öffentlichkeit an. Um bei der eröffneten Anbietervielfalt dienetzübergreifende [X.]rreichbarkeit der Anschlußinhaber zu gewährleisten, siehtdas Telekommunikationsgesetz die Zusammenschaltung öffentlicher Telekom-munikationsnetze vor. Technisch bestehen hierfür verschiedene Möglichkeiten.So kann ein (bis zu dreißig parallele Verbindungen umfassender) Primärmulti-plexanschluß verwendet werden. Die Netzzusammenschaltung kann aber auchüber einen von der [X.] speziell für Telekommunikationsdienstleister ein-gerichteten Netzzugang bewerkstelligt werden, der mit einem anderen, als"[X.]" bezeichneten Zeichengabeprotokoll arbeitet. Der Tarif "Af[X.]" [neu]setzte einen Netzzugang unter dem Zeichengabeprotokoll "[X.]" voraus.Das gleiche gilt für den von der Regulierungsbehörde für [X.] genehmigten "[X.], den die Beklagte seit dem 1. Januar 1998 [X.] zur Verfügung [X.] -Das Netz der Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung vom25. November 1997 seit dem 1. Januar 1998 mit dem öffentlichen Netz der [X.] über Anschlüsse verbunden, die das Zeichengabeprotokoll "[X.]"verwenden; die Leistungen der [X.] wurden insoweit nach dem "[X.]abgerechnet. Daneben bestanden [X.] über [X.], die von der [X.] nach den Tarifen "[X.]" und "[X.]" abge-rechnet wurden. Die Klägerin begehrt hinsichtlich der nach diesen Tarifen abge-rechneten Leistungen die [X.]rstattung der Differenz zu dem "[X.], die sie fürdie [X.] vom 1. Januar 1998 bis zum 31. März 1999 auf 4.402.511,85 (= 8.610.564,76 DM) beziffert.Das [X.] hat die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin istohne [X.]rfolg geblieben.Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter; [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.[X.]ntscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerinnach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 [X.]V (jetzt Art. 82 [X.]) wegen der an [X.] gezahlten, nach Meinung der Klägerin mißbräuchlich überhöhten [X.]nt-gelte verneint. Dabei hat es dahinstehen lassen, ob mit der Berechnung von([X.] nach den Tarifen "[X.]" und "[X.]" zu Lasten- 7 -der Klägerin eine Preisschere geöffnet und im [X.]rgebnis ein wirksamer Wettbe-werb auf dem Markt der [X.]rbringung von Sprachtelefondienstleistungen für ge-schlossene Benutzergruppen verhindert worden sei. Denn der [X.] sei [X.] eines möglicherweise überhöhten [X.]ntgelts nicht als [X.] Verhalten zuzurechnen. Da sowohl der Tarif "[X.]" alsauch der Tarif "[X.]" vom [X.] ge-nehmigt worden seien, sei die Beklagte zur Anwendung dieser Tarife gesetzlichverpflichtet gewesen. Über einen hinreichenden [X.]ntscheidungsspielraum habedie Beklagte auch nicht deshalb verfügt, weil es ihre freie [X.]ntscheidung gewe-sen sei, welche [X.]ntgelte sie zur Genehmigung vorlegte. Der [X.]ntgeltantrag der[X.] habe lediglich zur Folge, daß das vorgeschriebene Genehmigungs-verfahren in Gang komme; auf den Verlauf des Genehmigungsverfahrens, denUmfang der [X.]ntgeltüberprüfung und den Inhalt der [X.] damit namentlich auf die Höhe der zukünftig zu berechnenden [X.]ntgeltehabe die Beklagte keinerlei [X.]influß.[X.]bensowenig stehe der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung zu. Die Beklagte habe von der Klägerin nur diejenigen Leistungsent-gelte vereinnahmt, die diese nach den jeweils genehmigten Tarifen geschuldethabe; eine rechtsgrundlose Überzahlung liege damit nicht vor.I[X.] Dagegen wendet sich die Revision mit [X.]rfolg.1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß diemißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der [X.]nicht in Betracht käme, wenn diese hinsichtlich der Höhe der von der Klägerinverlangten [X.]ntgelte über keinen [X.]ntscheidungsspielraum verfügt hätte. Nachder Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften gel-- 8 -ten die Art. 85 und 86 [X.]V (Art. 81 und 82 [X.]) nämlich nur für wettbewerbs-widrige Verhaltensweisen, die Unternehmen aus eigener Initiative an den [X.] ([X.], [X.]. 1985, 873, 880, 885 f. - [X.]/[X.]; [X.]. 1991,I-5941, 5973, 5980 - Régie des télégraphes et des téléphones/GB-Inno-BM;[X.]. v. 9.9.2003 - [X.]/01, [X.]/[X.] [X.]U-R 727, 730, Tz. 66 ff. - [X.]/[X.]). Wird den Unternehmen ein wettbe-werbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschriebenoder bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für [X.] ausschließt, so sind die Art. 81 und 82 [X.] nicht an-wendbar, da die Wettbewerbsbeschränkung in diesem Fall nicht, wie es dieseVorschriften voraussetzen, in selbständigen Verhaltensweisen der Unterneh-men ihre Ursache finden ([X.], [X.]. 1997, [X.], 6312 - [X.]/Ladbroke).2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keinen sol-chen [X.]ntscheidungsspielraum gehabt, weil sie zur [X.]inforderung der [X.] genehmigten [X.]ntgelte verpflichtet gewesen sei, hält jedoch der revisions-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Bedenken gegen diese tragende [X.]rwägung des Berufungsurteils erge-ben sich bereits aus dem Umstand, daß damit nur das Verhalten der [X.]nach Genehmigung der von ihr verlangten Tarife in den Blick genommen wird.An[X.] als in denjenigen Fällen, in denen das Verhalten des [X.] Unternehmens unmittelbar durch nationale Rechtsvorschriften de-terminiert wird, beruht jedoch die telekommunikationsrechtliche [X.]ntgeltgeneh-migung auf dem Genehmigungsantrag des Anbieters. Auch wenn das [X.] Prüfungsverfahren darauf abzielt, keine [X.]ntgelte zu genehmigen, die sichals Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen (vgl. § 4 Abs. 2- 9 -PTRegG, § 24 Abs. 2 [X.]), schließt dies die tatsächliche Möglichkeit nicht aus,daß ein Unternehmen einen Tarif vorlegt, mit dem es seine [X.] Stellung mißbraucht, und hierfür eine Genehmigung erwirkt, weil der [X.] im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Von diesem für die [X.]. 86 [X.]V (Art. 82 [X.]) wesentlichen Gesichtspunkt ist [X.] zu unterscheiden, inwieweit und mit Wirkung für welche Beteiligten ge-gebenenfalls im [X.]inzelfall aufgrund einer bestandskräftigen [X.]ntgeltgenehmi-gung feststeht, daß ein genehmigtes [X.]ntgelt keinen Mißbrauch einer [X.] Stellung darstellt. Das ist jedoch keine Frage des [X.]ntscheidungs-spielraums des Marktbeherrschers, sondern vielmehr der Bindungswirkung ei-ner [X.]ntgeltgenehmigung.Jedoch bedarf weder die Frage des in einem System der [X.]ntgeltregulie-rung verbleibenden [X.]ntscheidungsspielraums noch die Frage, inwieweit einebestandskräftige Genehmigung die Beurteilung eines Schadensersatzan-spruchs wegen mißbräuchlich überhöhter [X.]ntgelte präjudiziert, abschließenderKlärung, da die in Streit stehenden von der [X.] verlangten [X.]ntgelte ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts von keiner der erteilten [X.]ntgelt-genehmigungen erfaßt werden.a) Das gilt zunächst für die Genehmigung des Tarifs "Af[X.]" [neu]. In derVerfügung der Regulierungsbehörde vom 16. Oktober 1998 ([X.]. [X.]) werdenlediglich die [X.]ntgelte für Verbindungsleistungen "für die vorgelegten Af[X.]-Verträge für den [X.]raum ab der tatsächlichen Inanspruchnahme der "[X.]-[X.]"-Leistung bis zu dem [X.]punkt, an dem jeweils beide [X.] (Lizenz und Abschluß eines [X.]) und technisch in der Lagewaren, die einzelnen "[X.]-[X.]"-Anschlüsse auf [X.] zu überführen",genehmigt. Das besagt nichts darüber, welche [X.]ntgelte die Beklagte außerhalb- 10 -von Af[X.]-Verträgen verlangen konnte, und demgemäß nichts darüber, ob [X.] von der Klägerin [X.]ntgelte nach den Tarifen "[X.]" und"[X.]" fordern durfte.b) Daß der [X.] entsprechende [X.]ntgelte zustanden, folgt [X.] daraus, daß die Tarife "[X.]" und "[X.]" ihrerseits - gemäß § 97Abs. 3 [X.] noch vom [X.] nachden Vorschriften des Gesetzes über die Regulierung der [X.] - genehmigt waren.aa) Denn die Tarife "[X.]" und "[X.]" sind als Sprachtelefon-diensttarife genehmigt worden, die jedem Nutzer der Dienstleistungen der [X.] offenstanden. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-richts hat die Klägerin die Leistungen der [X.] - nämlich den Aufbau unddas Halten einer Telefonverbindung zwischen einem Netz der Klägerin und demjeweiligen Gesprächsteilnehmer aus dem öffentlichen Telefonnetz - unbescha-det dessen, daß ihnen nicht der Tarif "[X.] [X.]", sondern die Tarife "[X.]" und "[X.]" zugrunde gelegt worden sind, als Anbieterin von [X.] zur [X.]rbringung ihrer [X.]- und [X.]-Dienste in [X.] genommen. In einem solchen Fall ist grundsätzlich anzunehmen, daßder Diensteanbieter von der [X.] nicht Sprachtelefondienstleistungenverlangt, sondern (besonderen) Netzzugang begehrt. Gegenteiliges ist auch [X.] nicht festgestellt.Der Netzzugang unterliegt jedoch nicht den Vorschriften des Gesetzesüber die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens, sondern istseit dem Inkrafttreten des [X.] am 1. August 1996(§ 100 Nr. 1 Satz 3 [X.]) in den §§ 33 ff. [X.] geregelt, dessen Vorschriften- 11 -demgemäß für den hier in Rede stehenden [X.]raum vom 1. November 1996bis zum 31. Dezember 1997 bereits anwendbar sind.bb) Der Qualifikation der in Anspruch genommenen Leistung der [X.] als Gewährung von (besonderem) Netzzugang steht nicht entgegen,daß der Zugang insoweit nicht unter Verwendung des Zeichengabeprotokolls"[X.]" erfolgt ist.In Literatur und Rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob der beson-dere Netzzugang im Sinne des § 35 [X.] technisch definiert ist oder funktionalals Zugang, der die Inanspruchnahme von Leistungen gemäß § 35 Abs. 1 [X.]durch Nutzer ermöglicht, die diese Leistungen als Anbieter von [X.] oder als Betreiber von Telekommunikationsnetzennachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten (§ 1 Abs. 2NZV). Letzteres entspricht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum(Fischer/[X.]/[X.] in [X.], [X.]. Telekommunikationsrecht, Teil 4 [X.]. 27,29a; [X.]/[X.]naux/[X.], Grundzüge des Telekommunikationsrechts,S. 93; [X.], [X.], 141, 143 f.; [X.] in Beck[X.]-Komm.,2. Aufl., § 35 [X.]. 16 f.; [X.] in Beck[X.]-Komm., 2. Aufl., § 3 [X.]. 12e;Spoerr, [X.], 674, 679; [X.]. in [X.]/Spoerr/[X.], [X.] mit FT[X.], § 35[X.] [X.]. 22; a.[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 35 [X.]. 10; unklarKleinlein, [X.]. [X.], [X.]73 f.; [X.], [X.] Multimediarecht, § 35 [X.] [X.]. 9; [X.]/Schweitzer, Netzwettbe-werb, Netzzugang und "Roaming" im Mobilfunk, S. 44 f.). Die erst- und zweitin-stanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nimmt hingegen an, daßder besondere Netzzugang über eine ihrer Art nach andere Schnittstelle erfol-gen muß, als sie sämtlichen Nutzern zur Verfügung gestellt wird ([X.] MMR2000, 227, 230; [X.], 840, 841; OVG Münster [X.], 779, 781).- 12 -Für einen besonderen Netzzugang ist es als ausreichend zu erachten,wenn der konkrete Zugang ausschließlich einem Anbieter von Telekommunika-tionsdienstleistungen oder Betreiber eines Telekommunikationsnetzes zur [X.] gestellt wird, mögen auch technisch gleichartige Zugänge sämtlichenNutzern offenstehen. Zwar könnte der Wortlaut des Gesetzes darauf hindeuten,der Gesetzgeber habe angenommen, daß der Netzzugang für den Anbieter [X.] in der Regel auch technisch über [X.] für sämtliche Nutzer bestimmten Netzzugang erfolge, und habe deshalb in§ 35 Abs. 3 [X.] die Bereitstellung eines besonderen [X.] davon ab-hängig gemacht, daß der Nutzer die für den beantragten Netzzugang erforderli-che Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besitzt. Dem Zweck derNorm entspricht es jedoch, den besonderen Netzzugang - und als seine Unter-form die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen - hiervon unab-hängig zu definieren. Denn die Regelung des besonderen [X.] in § 35[X.] gründet auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikati-onsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die [X.] Wettbewerber (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen [X.], [X.] und [X.], [X.]. 13/3609, [X.] ff.; [X.][X.] 114, 160,176; [X.], [X.]. v. 25.6.2003 - 6 C 17.02, [X.], 734, 736). Der beson-dere Netzzugang unterliegt demgemäß nach § 35 Abs. 5 [X.] besonderen,durch Rechtsverordnung zu erlassenden Vorschriften, die regeln sollen, in wel-cher Weise der Netzzugang durch Anbieter von [X.] zu ermöglichen ist. Hingegen soll die nach § 41 [X.] zu erlassendeKundenschutzverordnung zum Schutze der Nutzer, namentlich der Verbrau-cher, insbesondere Regelungen über nähere Bedingungen für die Bereitstellungund Nutzung allgemeiner [X.] treffen (§ 41 Abs. 3 Nr. 3 [X.]). [X.] des Gesetzes wi[X.]präche es, wenn der marktbeherrschende Be-- 13 -treiber eines Telekommunikationsnetzes die Anwendbarkeit dieser oder jenerVorschriften dadurch bestimmen könnte, daß er eine bestimmte technischeForm des [X.] für sämtliche Nutzer zur Verfügung stellt oder nicht.Nicht überzeugend ist es auch, wenn in der Literatur (s. [X.], [X.] auf Netzzugang in der Telekommunikation, [X.] f.) versucht wird, eineAbgrenzung nach der technischen Ausgestaltung des Anschlusses gemein-schaftsrechtlich mit dem Hinweis zu rechtfertigen, auch Diensteanbieter zähltenzu den Nutzern, denen nach der [X.] - sowohl in ihrerursprünglichen Fassung ([X.]/62 [X.] des [X.]uropäischen Parlaments und desRates vom 13. Dezember 1995 zur [X.]inführung des offenen [X.] ([X.])beim Sprachtelefondienst, [X.]. [X.] Nr. L 321, [X.]) als auch in der Fassung [X.] 98/10 [X.] des [X.]uropäischen Parlaments und des [X.] über die Anwendung des offenen [X.] ([X.]) beimSprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich ineinem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.]. [X.] Nr. L 101, [X.]) - und der [X.] ([X.]/33 [X.] vom 30. Juni 1997, [X.]. [X.]Nr. [X.], [X.]) der allgemeine Netzzugang offenstehen müsse. Die [X.]rwä-gung, es wi[X.]präche dem Ziel der [X.]-Richtlinien, Wettbewerb zu schaffen,wenn seine Dienste nicht anbieten könnte, wer aus Kostengründen auf einenbesonderen Netzzugang verzichten wolle, trägt die daraus gezogene Schluß-folgerung nicht. Denn es dient gerade der [X.]rmöglichung von Wettbewerb aufdem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen, wenn die [X.] den besonderen Netzzugang und die daran anknüpfenden [X.]ntgeltmaßstä-be, die jedenfalls regelmäßig einen Abstand zwischen den [X.]ntgelten für [X.]nd-kunden und den [X.]ntgelten für Vorleistungen an Wettbewerber gebieten werden([X.]/Stürmer in Beck[X.]-Komm., 2. Aufl., § 24 [X.]. 26 ff.; Spoerr in[X.]/Spoerr/[X.] aaO § 24 [X.] [X.]. 53; einschränkend [X.][X.], [X.]. Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl.,[X.]. 548; [X.], [X.] 1999, 14, 24), für jeden Diensteanbieter unbescha-det der technischen Ausgestaltung des verwendeten [X.] Anwendungfinden.Der Wertung der Leistungen der [X.] als Leistungen im Rahmeneines besonderen [X.] steht auch § 35 Abs. 3 [X.] nicht entgegen.[X.]rmöglicht das marktbeherrschende Unternehmen dem [X.] denbegehrten Netzzugang, kommt es auf die Prüfung nach § 35 Abs. 3 [X.] nichtmehr an. [X.]s kann daher dahinstehen, ob die Vorschrift nicht ohnedies nur An-wendung findet, wenn der besondere Netzzugang dem [X.] [X.]in-wirkungen auf das Netz erlaubt, die der Allgemeinheit der Nutzer nicht möglichsind, also auch in technischer Hinsicht ein "besonderer" Zugang ist.cc) Soweit ein besonderer Netzzugang nach § 35 [X.] zu ermöglichenist, sind auch Verbindungen über diesen besonderen Netzzugang als Leistun-gen im Rahmen dieses [X.] zu werten ([X.] [X.], 734, 739)und gehören die hierfür geschuldeten Gegenleistungen zu den [X.]ntgelten für [X.] von Netzzugang im Sinne des § 39 [X.]. [X.]ntgelte nach [X.] dürfen hierfür nicht berechnet werden. Die in anderem Zu-sammenhang angestellte [X.]rwägung des Berufungsgerichts, es habe dem [X.], die Tarife "[X.]" und "[X.]" ausschließlich als [X.]ndkundentarife zu genehmigen, waser jedoch nicht getan habe, greift deshalb nicht durch. Die Tarife "[X.]" und "[X.]" sind nicht als [X.]tarife genehmigt worden, fürderen Genehmigung der [X.] garnicht zuständig war, und daher auf Leistungen der [X.] im Rahmen der- 15 -Gewährung eines besonderen [X.] für einen Anbieter von Telekom-munikationsdienstleistungen von vornherein nicht anwendbar.dd) Für den [X.]raum ab dem 1. Januar 1998 gilt das vorstehend [X.] entsprechend. Da die Klägerin seit dem 1. Januar 1998 ein öffentlichesTelekommunikationsnetz betrieb, handelt es sich bei dem erörterten besonde-ren Netzzugang seither um eine Zusammenschaltung im Sinne des § 35 Abs. 1Satz 3 [X.]. Im vorliegenden Zusammenhang ergibt sich hieraus kein rechtlichrelevanter Unterschied.Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, zwischen den Parteiensei außer Streit, daß die Klägerin am 31. Oktober 1997 mit der [X.] eineZusammenschaltungsvereinbarung nach Maßgabe des "[X.]s abgeschlos-sen habe und daß Inhalt dieser Vereinbarung (auch) das einvernehmlich [X.] [X.]rfordernis eines Schnittstellenzugangs "[X.]" sei. Vor diesemHintergrund sei der jetzige [X.], für die Zusammenschaltung habe [X.] solchen Schnittstellenzugangs nicht notwendig bedurft, nicht nachvoll-ziehbar. [X.]rst recht reiche der Sachvortrag der Klägerin nicht aus, um [X.] Behinderung im Sinne von Art. 82 [X.] darzulegen.Denn für eine mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden [X.] erforderlich, daß die Beklagte kein hinreichend berechtigtes Interessedaran geltend machen könne, eine Netzzusammenschaltung nur in [X.] der gleichzeitigen Nutzung eines Schnittstellenzugangs "[X.]" [X.]. Das lasse sich nicht feststellen. Die Beklagte mache in diesem Zusam-menhang unwi[X.]prochen geltend, es entspreche ständiger Praxis der Regu-lierungsbehörde und sei zudem Industriestandard, die Zusammenschaltung vonder Nutzung einer Schnittstelle "[X.]" abhängig zu machen. [X.]ine indizielleBestätigung finde dieser Sachvortrag in der Tatsache, daß sich die Klägerin in- 16 -der Vereinbarung vom 31. Oktober 1997 auf diese Forderung wi[X.]pruchsloseingelassen habe. Bei dieser Sachlage sei es Sache der Klägerin, den erhobe-nen Vorwurf einer ungerechtfertigten Koppelung von Zusammenschaltung [X.] darzulegen.Das trifft jedoch nicht den zutreffenden rechtlichen Ansatz. "Zusammen-schaltung" ist nach § 3 Nr. 24 [X.] derjenige Netzzugang, der die physischeund logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern,die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschaltet sind, die mittel-bare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. [X.]s kann dahinstehen,ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf eine ständigePraxis der Regulierungsbehörde und einen Industriestandard meint, berechtigtist, für eine Zusammenschaltung die Nutzung eines Schnittstellenzugangs mitdem Zeichengabeprotokoll "[X.]" zu verlangen, was nach § 35 Abs. 2[X.] zu beurteilen wäre. Denn selbst wenn dem so sein sollte, bedeutet diesnicht, daß umgekehrt eine Zusammenschaltung, für die dieses Zeichengabe-protokoll tatsächlich nicht genutzt wird, deshalb nicht als Zusammenschaltunggälte. Vielmehr ist ein Netzzugang, der im Sinne des § 3 Nr. 24 [X.] die physi-sche und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, [X.] auch dann eine Zusammenschaltung, wenn eine technisch an[X.]ausgestaltete Schnittstelle verwendet wird, und unterliegt damit den Vorschrif-ten des Vierten Teils des [X.] und der [X.]ntgeltregulie-rung nach § 39 [X.].3. Daher geht auch die [X.]rwägung des Berufungsgerichts ins Leere, esschließe unter dem Gesichtspunkt eines ganz überwiegenden [X.] von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in vollemUmfang aus, daß die Klägerin wegen der geltend gemachten Bedenken gegen- 17 -die Angemessenheit der angebotenen Tarifentgelte davon abgesehen habe,das Angebot der [X.] zum Abschluß eines "Af[X.]"-Vertrages anzuneh-men.[X.]bensowenig steht es einem Schadensersatzanspruch der Klägerin ent-gegen, daß sie nicht - sei es unmittelbar gegenüber der [X.], sei es durchirgendeinen Rechtsbehelf - auf Vereinbarung und Genehmigung eines [X.]ntgeltsfür die Inanspruchnahme der nach den Tarifen "[X.]" und "[X.]" ab-gerechneten [X.] hingewirkt hat. Denn dies hätte nur dazu führenkönnen, daß die Klägerin den ein angemessenes Zugangsentgelt übersteigen-den Teil der gezahlten Beträge, den sie nunmehr zurückfordert, gar nicht ersthätte zahlen müssen, und kann daher den [X.] nicht ausschließen.II[X.] Das Berufungsgericht wird hiernach festzustellen haben, welche [X.]nt-gelte die Beklagte unter Beachtung der hierfür geltenden Maßstäbe der [X.]ntgelt-regulierung für die Inanspruchnahme des besonderen [X.] bzw. für [X.] hätte fordern dürfen. Dabei wird es sich an den Tarifen"Af[X.]" [neu] und "IC" orientieren können, jedoch zu berücksichtigen haben,inwieweit die technisch abweichenden Zugangswege die Kosten der [X.] (§ 39 i.V.m. § 24 Abs. 1 [X.]) beeinflußt haben.[X.] Die Klägerin hat erstinstanzlich den geltend gemachten [X.] auch darauf gestützt, daß die Beklagte eine Migration der [X.] auf [X.] verzögert und dadurch eine frühere Inan-spruchnahme des "[X.]s durch sie - die Klägerin - verhindert habe.Das Berufungsgericht hat sich mit diesem rechtlichen Gesichtspunktnicht befaßt, weil die Klägerin hierauf in zweiter Instanz nicht mehr zurückge-- 18 -kommen sei, was die Revision als rechtsfehlerhaft rügt. Die Zurückverweisunggibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls auch mit dieserBegründung für das Schadensersatzbegehren der Klägerin zu befassen.HirschGoette[X.]BornkammMeier-Beck