Bundesverwaltungsgericht, EuGH-Vorlage vom 13.07.2010, Az. 1 C 14/09

Der Kläger, ein [X.] Staatsangehöriger, begehrt die Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines [X.].

Der 1977 geborene Kläger reiste im September 1989 mit seiner Mutter und seinem Bruder nach [X.] ([X.]) ein. Nach einem erfolglosen Asylverfahren erhielt er ab Juli 1991 bis April 2006 Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen. Nach Abschluss der Hauptschule erteilte ihm das Arbeitsamt im Mai 1994 eine unbefristete und unbeschränkte Arbeitsgenehmigung. Der Kläger brach eine Lehre ab; sein Versuch, ein Reinigungsunternehmen zu eröffnen, blieb ohne Erfolg. Er bezieht seit seiner Einreise Sozialhilfe.

Im Juli 2005 beantragte der Kläger die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen bzw. die Ausstellung einer Bescheinigung über sein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht. Im Oktober 2005 erteilte ihm das beklagte [X.] letztmalig eine bis April 2006 gültige Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Gleichzeitig wies es darauf hin, die Aufenthaltserlaubnis nicht über diesen [X.]punkt hinaus verlängern zu wollen, wenn der Kläger weiterhin auf die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel angewiesen sei.

Mit Bescheid vom 22. März 2006 lehnte der Beklagte die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab, da der Lebensunterhalt des [X.] nach wie vor nicht gesichert sei. Die Voraussetzungen für Aufenthaltsansprüche nach dem Freizügigkeitsgesetz erfülle er nicht, da er weder Arbeitnehmer sei noch einen gesicherten Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel nachweisen könne. Bis auf den gescheiterten Versuch selbstständiger Tätigkeit seien keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen worden. Dem Kläger wurde die Abschiebung nach [X.] für den Fall nicht fristgerechter Ausreise binnen 14 Tagen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids angedroht. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch hat der Beklagte nicht entschieden.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage, die auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines unbefristeten [X.] gerichtet war, im Februar 2007 statt. Dabei ging es davon aus, dass Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.] jedem Unionsbürger, der sich fünf Jahre rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten habe, ein Daueraufenthaltsrecht gewähre, ohne dass es darauf ankomme, ob er über ausreichende [X.] verfüge. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht [X.]-Brandenburg mit Urteil vom 28. April 2009 den erstinstanzlichen Gerichtsbescheid geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei als allgemeine Leistungsklage zwar zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger erfülle nicht die Anforderungen für das Bestehen eines [X.] nach § 4a [X.]/[X.]. Er halte sich zwar seit mehr als fünf Jahren im [X.] auf. [X.] im Sinne dieser Vorschrift sei aber nur ein Aufenthalt, der nach § 2 Abs. 2 [X.]/[X.] auf einem Freizügigkeitsrecht beruhe. [X.] seien zudem nur [X.]en, in denen der Herkunftsstaat Mitglied der [X.] gewesen sei. Nach dem Beitritt der Republik [X.] zur [X.] am 1. Mai 2004 sei der Kläger nicht freizügigkeitsberechtigt gewesen, da er als nichterwerbstätiger Unionsbürger nicht über ausreichende [X.] verfügt habe (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 [X.]/[X.]). Anders als bei Arbeitnehmern und selbstständig Erwerbstätigen seien in diesem Fall [X.]en des [X.] nicht als [X.]en rechtmäßigen Aufenthalts zu berücksichtigen. Dies stehe im Einklang mit Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.]. Erfülle ein Unionsbürger die Voraussetzungen des Art. 7 der Richtlinie nicht über einen [X.]raum von fünf Jahren, erwerbe er kein Daueraufenthaltsrecht. Bei Nichterwerbstätigen verlange Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie, dass sie über ausreichende [X.] verfügten, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssten.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Er ist der Auffassung, dass der nach § 4a Abs. 1 [X.]/[X.] und Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/[X.] geforderte fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt nicht voraussetze, dass der Unionsbürger während dieser [X.] freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 2 [X.]/[X.] gewesen sei. Unionsbürger hätten ein allgemeines Freizügigkeitsrecht und benötigten keinen konstitutiven Aufenthaltstitel. Die [X.]keit des Aufenthalts werde durch die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht in Frage gestellt. Für den Erwerb des [X.] sei auch unerheblich, ob während des Aufenthalts ein Grund bestanden habe, der die Ausländerbehörde zu einer Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts berechtigt hätte.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen. Er ist der Auffassung, dass der Erwerb des [X.] einen Aufenthalt verlange, der die in der Richtlinie 2004/38/[X.] genannten Bedingungen erfülle.

Der Vertreter des [X.] hat sich am Verfahren beteiligt. Er hält die Revision ebenfalls für unbegründet, ist aber der Auffassung, dass nach § 4a [X.]/[X.] jeder nach nationalem Recht erlaubte Aufenthalt rechtmäßig sei. Aus dem Wortlaut der Regelung ergebe sich jedoch, dass sich der Aufenthalt zuletzt nach dem Freizügigkeitsgesetz/[X.] gerichtet haben müsse. § 4a Abs. 1 [X.]/[X.] setze damit die Vorgaben des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2004/38/[X.] um.

Der Rechtsstreit ist auszusetzen. Es ist eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] (im Folgenden: Gerichtshof) zur Auslegung des Art. 16 der Richtlinie 2004/38 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 (ABl [X.] Nr. L 158 S. 77) einzuholen (Art. 267 A[X.]V). Da es um die Auslegung von Unionsrecht geht, ist der Gerichtshof zuständig. Die vorgelegten Fragen zur Auslegung des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/[X.] sind entscheidungserheblich und bedürfen einer Klärung durch den Gerichtshof. Es wird darauf hingewiesen, dass die Fragen Gegenstand eines weiteren - gleichlautenden - Vorabentscheidungsersuchens sind (vgl. Beschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 1 [X.] 15.09).

1. Folgende nationale Vorschriften aus dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/[X.] - [X.]/[X.]) vom 30. Juli 2004 ([X.] 1950) in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] (Richtlinienumsetzungsgesetz) vom 19. August 2007 ([X.] 1970) bilden den rechtlichen Rahmen dieses Rechtsstreits:

2. Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich. Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich das vom Kläger mit der allgemeinen Leistungsklage verfolgte Begehren, ihm eine Bescheinigung über ein Daueraufenthaltsrecht auszustellen. Die Ablehnung des Beklagten, die dem Kläger aus humanitären Gründen erteilte Aufenthaltserlaubnis zu verlängern, sowie die Abschiebungsandrohung sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden. Der Kläger hat nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Ausstellung der begehrten Bescheinigung (a). Seine darauf gerichtete Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn er unmittelbar aus Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.] ein Recht auf Daueraufenthalt erworben hat (b).

a) Nach § 5 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] wird Unionsbürgern auf Antrag unverzüglich ihr Daueraufenthalt bescheinigt.

Das Freizügigkeitsgesetz/[X.] findet gemäß § 13 [X.]/[X.] Anwendung auf den Kläger, der mit dem Beitritt der Republik [X.] am 1. Mai 2004 Unionsbürger geworden ist. Denn er ist seit Mai 1994 im Besitz einer unbefristeten und unbeschränkten Arbeitsgenehmigung. Damit kommt es auf die in den [X.] und -akten festgelegten Übergangsregelungen mit ihren Beschränkungen nicht an.

Dem Begehren des [X.] steht aber entgegen, dass er die Voraussetzungen des § 4a [X.]/[X.] für das Entstehen eines Rechts auf Daueraufenthalt nicht erfüllt. Nach der hier allein in Betracht kommenden Grundnorm des § 4a Abs. 1 [X.]/[X.] haben Unionsbürger, ihre Familienangehörigen und Lebenspartner, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im [X.] aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 [X.]/[X.] das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). In § 2 Abs. 2 [X.]/[X.] sind die nach Unionsrecht freizügigkeitsberechtigten Personengruppen aufgezählt. Aus dem Zusatz "unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2" ergibt sich, dass nicht jeder nach nationalem Recht rechtmäßige Aufenthalt ausreicht, sondern das Entstehen des [X.] voraussetzt, dass der Betroffene nach § 2 Abs. 2 [X.]/[X.] freizügigkeitsberechtigt war, und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall der [X.] nicht mehr berührt wird.

Dabei kann dahinstehen, ob für das Entstehen des [X.] nach § 4a Abs. 1 [X.]/[X.] erforderlich ist, dass der Betroffene - wie vom Berufungsgericht angenommen - während des gesamten [X.]raums von fünf Jahren freizügigkeitsberechtigt war, oder ob es - wie vom Vertreter des [X.] vertreten - ausreicht, wenn der Aufenthalt fünf Jahre lang erlaubt war und jedenfalls zuletzt auf einem Freizügigkeitsrecht beruhte (so auch Nr. 4a.1 der [X.] zum Freizügigkeitsgesetz/[X.] vom 26. Oktober 2009 - VwV-[X.]/[X.] - GMBl S. 1270). Denn der Kläger hält sich zwar seit über fünf Jahren ununterbrochen erlaubt im [X.] auf. Er war während seines Aufenthalts im [X.] aber zu keinem [X.]punkt freizügigkeitsberechtigt.

Als Rechtsgrundlage einer [X.] käme hier nur § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 Satz 1 [X.]/[X.] in Betracht. Danach sind nicht erwerbstätige Unionsbürger - wie der Kläger - freizügigkeitsberechtigt, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende [X.] verfügen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nach den Feststellungen der Ausländerbehörde in ihrem ablehnenden Bescheid nicht (vgl. § 11 Abs. 2 [X.]/[X.]). Auch das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger nach dem Beitritt [X.]s zur [X.] am 1. Mai 2004 nie freizügigkeitsberechtigt war. Damit kommt es bei der Anwendung des nationalen Rechts auch nicht auf die Frage an, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Staatsangehörigen neuer Mitgliedstaaten auf den [X.] Aufenthaltszeiten vor dem Beitritt ihres Heimatstaats in die [X.] anzurechnen sind, da auch in diesem Fall erforderlich wäre, dass der Betroffene mit dem Beitritt - zumindest für eine logische Sekunde - freizügigkeitsberechtigt war.

b) Enthalten die nationalen Vorschriften für den Kläger keine günstigeren Regelungen (vgl. Art. 37 der Richtlinie 2004/38/[X.]), kommt es für den Ausgang des Verfahrens darauf an, ob er unmittelbar aus Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.] ein Recht auf Daueraufenthalt erworben hat. Dies hängt zunächst davon ab, ob Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie so auszulegen ist, dass er einem Unionsbürger ein Recht auf Daueraufenthalt verleiht, der sich seit über fünf Jahren nur aufgrund nationalen Rechts rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhält, in dieser [X.] aber nicht die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erfüllt (1. Vorlagefrage). Zudem kommt es im vorliegenden Fall darauf an, ob auf den rechtmäßigen Aufenthalt auch Aufenthaltszeiten des [X.] im Aufnahmemitgliedstaat vor dem Beitritt seines Herkunftsstaats zur [X.] anzurechnen sind (2. Vorlagefrage). Nach ständiger Rechtsprechung des vorlegenden Gerichts ist bei [X.] auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich auf den [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. Urteile vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 [X.] 20.03 - BVerwGE 121, 86 <88> m.w.N.; vom 7. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 17.08 - BVerwGE 133, 329, Leitsatz 3 und Rn. 37 ff. und vom 1. Dezember 2009 - BVerwG 1 [X.] 32.08 - juris Rn. 12). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - im Wege einer allgemeinen Leistungsklage die Ausstellung einer Bescheinigung über ein Daueraufenthaltsrecht begehrt wird. Da der Beitritt [X.]s im hiernach maßgeblichen [X.]punkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. April 2009 noch keine fünf Jahre zurücklag, könnte die Klage mithin nur Erfolg haben, wenn auf die [X.] auch vor dem Beitritt liegende Aufenthaltszeiten anzurechnen sind.

3. Die vorgelegten Fragen bedürfen einer Klärung durch den Gerichtshof.

a) Nach Auffassung des vorlegenden Senats sind beide Vorlagefragen zu verneinen mit der Folge, dass der Kläger auch aus dem Unionsrecht kein Recht auf Daueraufenthalt herleiten kann.

Nach Art. 21 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] - A[X.]V - (ex-Art. 18 [X.]V) hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten genießen, sowie das Recht auf Daueraufenthalt und die Beschränkungen dieser Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit sind in der Richtlinie 2004/38/[X.] geregelt (Art. 1 der Richtlinie). Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten.

aa) Der Senat ist der Auffassung, dass die [X.]keit des Aufenthalts sich nicht nach dem im jeweiligen Aufnahmemitgliedstaat geltenden - möglicherweise günstigeren (vgl. Art. 37 der Richtlinie) - nationalen Recht richtet, sondern nach Unionsrecht. Er sieht sich hierin durch die Ausführungen der Generalanwältin [X.] in ihren Schlussanträgen vom 11. Mai 2010 in der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache [X.]-162-09, [X.] / Lassal (Rn. 88 und 93) bestärkt.

Für eine unionsrechtliche Sichtweise dürften neben den klaren Hinweisen in den Erwägungsgründen auch systematische Gründe und die Entstehungsgeschichte der Richtlinie sprechen:

Den der Richtlinie vorangestellten Erwägungsgründen 17 und 18, die zwar keinen eigenständigen Regelungsgehalt haben, bei der Auslegung der Richtlinie aber als Auslegungshilfe herangezogen werden können, ist zu entnehmen, dass das einmal erlangte Recht auf Daueraufenthalt keinen Bedingungen unterworfen ist (es mithin auch beim Bezug von Sozialhilfeleistungen bestehen bleibt), für seinen Erwerb hingegen erforderlich ist, dass der Betroffene sich "gemäß den in der Richtlinie festgelegten Bedingungen" fünf Jahre lang ununterbrochen in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Aus diesem ausdrücklichen Verweis auf die in der Richtlinie festgelegten Bedingungen und damit auf das Unionsrecht ist zu folgern, dass es für das Entstehen des [X.] nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2004/38/[X.] in keinem Fall genügt, wenn der Aufenthalt des Betroffenen immer nur nach Maßgabe nationaler Bestimmungen rechtmäßig war und ist.

Hierauf deutet auch die der Richtlinie 2004/38/[X.] immanente Systematik hin, die mit ihrem dreistufigen System aufeinander aufbauender und sich verfestigender Aufenthaltsrechte für Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, ein in sich geschlossenes Regelungswerk für die Einreise und den (Dauer-)Aufenthalt der von ihr erfassten Personen enthält: Auf der ersten Stufe haben Unionsbürger und sie begleitende oder nachziehende Familienangehörige nach Art. 6 der Richtlinie das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen [X.]raum von bis zu drei Monaten. Hierzu müssen sie lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein und brauchen ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen. Dieses Recht bleibt bei Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats erhalten, solange die Inanspruchnahme nicht unangemessen ist (Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie). Für einen [X.]raum von über drei Monaten besteht - auf der zweiten Stufe - nach Art. 7 der Richtlinie das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt werden. Ist der Unionsbürger weder Arbeitnehmer noch Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat (Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie) und absolviert er dort auch keine Ausbildung (Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie), ist auf dieser Stufe erforderlich, dass der Unionsbürger für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende [X.] verfügt, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen. Außerdem müssen sie über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie). Dieses Aufenthaltsrecht besteht, solange die Betroffenen die in Art. 7, 12 und 13 genannten Voraussetzungen erfüllen (Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie). In Art. 16 ff. der Richtlinie ist schließlich - auf der dritten und letzten Stufe - das Recht auf Daueraufenthalt geregelt. Nach der allgemeinen Regelung in Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen in einem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des [X.] (Aufenthaltsrecht) geknüpft und geht nur nach einer mehr als zweijährigen Abwesenheit (Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie) oder nach einer Ausweisung (Art. 27, 28 Abs. 2 der Richtlinie) verloren. Dieser der Richtlinie 2004/38/[X.] zugrunde liegenden Systematik widerspräche es, wenn das Recht auf Daueraufenthalt, das dem Betroffenen die stärkste aufenthaltsrechtliche Position vermittelt, allein durch die Erfüllung nationaler Tatbestände erworben werden könnte, ohne dass die Voraussetzungen für ein längerfristiges unionsrechtliches Aufenthaltsrecht jemals vorgelegen haben.

Dies zeigt auch die Entstehungsgeschichte des Art. 16 der Richtlinie. Nach dem ursprünglichen Vorschlag der [X.] (Art. 14 des [X.]) vom 23. Mai 2001 ([X.] <2001> 257 endg.) sollte der Erwerb des [X.] bei Unionsbürgern voraussetzen, dass sie sich rechtmäßig vier Jahre lang ununterbrochen im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben. Dies wurde auf Nachfrage [X.] in den Beratungen von der [X.] dahin präzisiert, dass die Bedingungen nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in den vier Jahren Aufenthalt, die dem Recht auf Daueraufenthalt vorausgehen, erfüllt werden müssten und sie erst nach dem Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt keine Anwendung mehr fänden (vgl. Protokoll über die Beratungsergebnisse der Gruppe "Freizügigkeit" vom 10. Juli 2002, Ratsdokument 10572/02 S. 36 [X.]. 67). Später wurde die Aufenthaltsdauer auf fünf Jahre erhöht und zur Präzisierung des Begriffs "rechtmäßiger Aufenthalt" der 17. Erwägungsgrund um die Formulierung "die sich gemäß den in der Richtlinie festgelegten Bedingungen fünf Jahre ununterbrochen in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben" ergänzt (vgl. 17. Erwägungsgrund im Gemeinsamen Standpunkt <[X.]> Nr. 6/2004 vom Rat festgelegt am 5. Dezember 2003, 2004/[X.] 54 E/02, und Mitteilung der [X.] an das [X.] gemäß Art. 251 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.]-Vertrag betreffend den vom Rat angenommenen gemeinsamen Standpunkt im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des [X.] und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten vom 30. Dezember 2003, [X.]2003> 1293 endg. [X.], abgedruckt in: Übermittlungsvermerk des Rats der [X.] vom 12. Januar 2004, Ratsdokument 5191/04).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Sinn und Zweck des [X.]. Dieses soll das Gefühl der [X.]chaft verstärken und zum [X.] Zusammenhalt beitragen (17. Erwägungsgrund). Beide Gedanken gebieten bei der Beurteilung der [X.]keit des Aufenthalts zwar keine Anknüpfung an die unionsrechtlichen Bestimmungen, stehen dem aber auch nicht entgegen.

bb) [X.] allein ein nach nationalem Recht rechtmäßiger Aufenthalt für das Entstehen des [X.] nicht aus, stellt sich die weitere Frage, ob bei der Beurteilung der [X.]keit auf Unionsebene ausschließlich auf die Richtlinie 2004/38/[X.] abzustellen ist. Die Frage stellt sich nicht nur in [X.] hinsichtlich der Berücksichtigung von Aufenthaltszeiten, die vor Umsetzung bzw. Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2004/38/[X.] liegen und nach den damals geltenden Vorgängerregelungen rechtmäßig waren, sondern auch im Hinblick auf andere unionsrechtliche Aufenthaltsrechte, die durch die Richtlinie 2004/38/[X.] nicht ersetzt wurden, sondern daneben weiter Bestand haben. Diese Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung, da der Kläger sich während seines Aufenthalts im [X.] nie auf ein unionsrechtliches Aufenthalts- oder Freizügigkeitsrecht berufen konnte.

Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllte der Kläger nie die Voraussetzungen des Art. 7 der Richtlinie 2004/38/[X.] für ein Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate. Denn er verfügt jedenfalls seit dem Beitritt [X.]s zur [X.] am 1. Mai 2004 als nicht erwerbstätiger Unionsbürger nicht über ausreichende [X.] und bezieht Sozialhilfeleistungen. Dabei ist unerheblich, dass dieser Umstand nach Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie nicht automatisch zu einer Ausweisung führen darf. Diese Bestimmung regelt die Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen, setzt also ein unionsrechtliches Aufenthalts- oder Freizügigkeitsrecht voraus. Davon zu trennen ist die hier entscheidungserhebliche Frage, ob trotz Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen ein unionsrechtliches Aufenthalts- oder Freizügigkeitsrecht bestand. Dies hängt von der erreichten [X.] ab: Nach dem Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt - der höchsten Stufe - spielt der Bezug von Sozialhilfeleistungen keine Rolle mehr (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie). Dagegen hängt das Aufenthaltsrecht für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten nach Art. 6 der Richtlinie davon ab, dass Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch genommen werden (Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie). Nach diesem [X.]raum kommt es bis zum Erwerb eines [X.] darauf an, ob der Nichtbezug von Sozialhilfeleistungen Anspruchsvoraussetzung ist (Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie). Dies ist bei nichterwerbstätigen Unionsbürgern der Fall. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des [X.] - auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 20. September 2001 in der Rechtssache [X.] ([X.]. [X.]-184/99, Slg. 2001, I - 06193). Denn diese Entscheidung betrifft ebenfalls nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein - im dortigen Verfahren auf der [X.] beruhendes - Aufenthaltsrecht beim Bezug von Sozialhilfeleistungen entfällt und der Mitgliedstaat aufenthaltsbeendende Maßnahmen ergreifen darf. Soweit der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass sich ein Unionsbürger hinsichtlich der Leistungen der Sozialhilfe auf das Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit berufen kann, wenn er sich im Aufnahmemitgliedstaat für eine bestimmte [X.] rechtmäßig aufgehalten hat oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2005 - [X.]. [X.]-209/03, [X.] - Slg. 2005, I - 02119 Rn. 37), lässt sich auch dieser zum Diskriminierungsverbot ergangenen Rechtsprechung nichts für die hier entscheidungserhebliche Frage entnehmen, ob ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger trotz Bezugs von Sozialhilfeleistungen ein Recht auf Daueraufenthalt erwerben kann. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nach anderen Vorschriften auf Unionsebene ein Aufenthaltsrecht erworben hat.

cc) Ist Voraussetzung für das Entstehen eines [X.] nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.], dass der Unionsbürger sich fünf Jahre ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat und sein Aufenthalt in dieser [X.] nach Maßgabe des Unionsrechts rechtmäßig war, dürften bei Staatsangehörigen neuer Mitgliedstaaten auch vor dem Beitritt liegende Aufenthaltszeiten, während derer der Aufenthalt nur nach nationalem Recht rechtmäßig war, weil kein unionsrechtliches Aufenthalts- oder Freizügigkeitsrecht bestand und bestehen konnte, nicht anzurechnen sein. Ansonsten stünden [X.] besser als Alt-Unionsbürger.

b) Der Senat sieht sich allerdings angesichts des beim Gerichtshof bereits anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des Supreme [X.]ourt of the United Kingdom vom 5. November 2009 in der Rechtssache [X.] ·/· Secretary of State for the Home Department ([X.]. [X.]-434/09 - ABl [X.] 2010 Nr. [X.] 11 S. 18) an einer eigenen Entscheidung ohne Anrufung des Gerichtshofs gehindert.

Jenes Vorabentscheidungsersuchen betrifft zwar primär die - hier nicht entscheidungserhebliche - Frage, ob sich ein Unionsbürger, der neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats auch die Staatsangehörigkeit des [X.] besitzt, in dem er sich sein Leben lang aufgehalten hat, "Berechtigter" im Sinne des Art. 3 der Richtlinie 2004/38/[X.] ist. In diesem Zusammenhang wurde dem Gerichtshof aber die weitere Frage vorgelegt, ob sich eine "solche Person" im Sinne von Art. 16 der Richtlinie 2004/38/[X.] rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, wenn sie die Erfordernisse von Art. 7 der Richtlinie nicht erfüllen konnte. Auch wenn man die Formulierung "solche Person" auf den speziellen Fall der dortigen Klägerin bezieht, ist der Fragestellung zu entnehmen, dass der Supreme [X.]ourt offensichtlich Zweifel hat, ob der Erwerb des [X.] nach Art. 16 der Richtlinie stets das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 7 der Richtlinie voraussetzt. Die gleiche Frage stellt sich im vorliegenden Fall. Im Hinblick auf das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des obersten Gerichts eines anderen Mitgliedstaats ist daher von einer unionsrechtlichen Zweifelsfrage auszugehen.