Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2012, Az. 3 StR 79/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 79/12
vom
17. April 2012
in der Strafsache
gegen

1.
2.

3.

4.

5.

hier:
Revisionen der Angeklagten [X.]

,

D.

M.

, F.

M.

und H.

wegen
zu 1. bis 4.:
Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
zu 5.:
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

-
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-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der
Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. und 3. auf dessen Antrag -
am 17. April 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten

[X.]

,

D.

M.

und F.

M.

wird das Urteil des [X.] vom 10. Oktober 2011, soweit es sie und den Angeklagten

A.

betrifft, im gesamten Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen Fest-stellungen bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwie-sen.

2.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten

[X.]

,

D.

M.

und F.

M.

werden verworfen.

3.
Die Revision des Angeklagten

H.

gegen das [X.] Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat verurteilt:

-
den Angeklagten

[X.]

wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten,

-
den Angeklagten

D.

M.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten,

-
den Angeklagten F.

M.

wegen bandenmäßigen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren,

-
den Angeklagten

A.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren,

-
den Angeklagten

H.

wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zu sieben Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten.

Weiter hat das [X.] zulasten des Angeklagten

D.

M.

1
2
-
4
-
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten

[X.]

,

D.

M.

und F.

M.

haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; jedenfalls die Entschei-dung über das Rechtsmittel des Angeklagten F.

M.

ist auf den nicht revidierenden Angeklagten

A.

zu erstrecken. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten sowie die auf den Straf-ausspruch beschränkte, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten

H.

sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

[X.] Revisionen der Angeklagten

[X.]

,

D.

M.

und F.

M.

Die Strafaussprüche, soweit sie die genannten Angeklagten betreffen, haben insgesamt keinen Bestand.

1. Das [X.] hat jeweils minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs.
3 BtMG abgelehnt und die ausgesprochenen [X.] dem gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren drei Monaten). Diese Strafrahmenverschiebung entspricht der Regelung des §
31 BtMG in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Dabei hat das [X.] entgegen § 2 Abs. 3 StGB nicht bedacht, dass § 31 BtMG in der zu den -
durchweg vor dem 1. September 2009 liegenden -
[X.] gel-tenden Fassung unter den konkreten Umständen das für die Angeklagten günstigere Recht ist, denn es führt nach § 30a Abs. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB zu einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu
15 Jahren. Die sich nach bisherigem Recht ergebende schärfere 3
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Höchststrafe gewinnt vorliegend keine Bedeutung, denn Einzelstrafen im obe-ren Bereich des Strafrahmens hat das [X.] von vornherein nicht in [X.] gezogen.

Art. 316d [X.] bestimmt, dass § 31 BtMG in der Fassung des 43.
StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem [X.] 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 8.
März 2010 -
3 [X.], NStZ
2010, 523, auf das Urteil des [X.] vom 6. November 2009 -
22 [X.]; Beschluss vom 3.
Mai 2011
-
3 [X.], NStZ
2012, 44), erlaubt diese Überleitungsvorschrift indes kei-nen Umkehrschluss dahin, dass die neuen Vorschriften immer schon dann an-zuwenden wären, wenn -
wie hier -
die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 31. August 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Ta-ten anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§
1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§ 2 Abs. 3 StGB) darstellt.

Auf diesem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 StGB beruhen die ausgesproche-nen Einzelstrafen;
denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das [X.] diese milder bemessen hätte, wäre es nicht von der sich nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergebenden Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausge-gangen.

2. Was den Angeklagten F.

M.

betrifft, hat das [X.] bei der Prüfung, inwieweit die zu verhängenden Einzelstrafen nach § 31 BtMG zu mildern sind, zudem unter entsprechendem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 7
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StGB dessen weitergehende Angaben zu den Kontakten der Angeklagten A.

und

D.

M.

deshalb für unbeachtlich gehalten, weil er diese erst in der Hauptverhandlung gemacht habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF; §
46b Abs. 3 StGB).

3. [X.] führt zur Aufhebung des Urteils auch in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe. Die jeweils zugrunde liegenden Fest-stellungen werden von der fehlerhaften Rechtsanwendung indes nicht berührt und können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten.

I[X.] Angeklagter A.

Gemäß § 357 StPO hat der Senat die Aufhebung des Urteils in dem auf die Revision des Angeklagten F.

M.

ausgesprochenen Um-fang auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten A.

zu erstrecken, denn die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe, die das [X.] gegen diesen wegen der neun ihm zur Last fallenden, jeweils in Mittäterschaft mit den Angeklagten

D.

und F.

M.

begangenen Taten ausgesprochen hat, beruhen auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel. Ungeachtet dessen, dass die [X.] vor dem 1. September 2009 liegen, hat das [X.] dem Angeklagten A.

ohne Ermittlung des insgesamt günstigeren Rechts eine sich aus § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB ergebende Strafrahmenmilde-rung deshalb versagt, weil er Wissen, das zur Aufdeckung der Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus geführt hat, erst in der Hauptverhandlung offenbart habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF,
§ 46b Abs. 3 StGB).

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II[X.] Revision des Angeklagten H.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des [X.] bemerkt der Senat:

Zwar hat das [X.], soweit es den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, den Strafrahmen auch hier ungeachtet des Tatzeitraums (nochmals) nach §
31 BtMG nF, §
49 Abs. 1 StGB gemildert. Gegenüber §
31 BtMG aF, §
49 Abs.
2 StGB ist dies dem Angeklagten indes günstiger, denn bei derselben Mindeststrafe ergibt sich eine geringere Höchststrafe.

[X.]von [X.]Schäfer

Mayer Menges
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