Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2013, Az. 5 StR 492/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 24. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

wegen schweren Raubes u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 24. Oktober 2013
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2013 nach § 349 Abs.
4 StPO aufgehoben

a)
in beiden Gesamtstrafaussprüchen,

b)
mit den zugehörigen Feststellungen im Maßregel-ausspruch.

2.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Zu neuer Verhandlung und Festsetzung einer Einzelstra-fe im Fall 4 der Urteilsgründe (gefährliche Körperverlet-zung), neuer Gesamtstrafbildung und Entscheidung über eine Maßregel nach § 64 StGB sowie über die Kosten der Revision wird die Sache an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und versuchten Raubes unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus zwei rechtskräftigen Ver-urteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sowie wegen schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpres-sung und wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer wei-teren Einzelstrafe aus einem rechtskräftigen Urteil zu einer (zweiten) [X.]
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samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und den [X.] von insge-samt einem Jahr Freiheitsstrafe vor der Maßregel angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat entsprechend dem Antrag des [X.] den aus der [X.] er-sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

Der [X.] hat zutreffend ausgeführt:

Im [X.] fehlt es an der notwendigen Festsetzung einer Ein-zelfreiheitsstrafe (vgl. [X.]). Sie muss nachgeholt wer-den. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (st. Rspr.; vgl. nur [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1 m. w. N.). Die Nachho-lung der Festsetzung durch das Revisionsgericht ist hier nicht möglich. Die Verhängung der Mindeststrafe von sechs Monaten für die gegenständliche gefährliche Körperverletzung ist nicht vertretbar.

Neben der fehlenden Einzelstrafenfestsetzung, die bereits für sich genommen zur Aufhebung der zweiten Gesamtfreiheits-strafe führen muss, weist die Gesamtstrafenbildung insgesamt wegen der Auflösung und Einbeziehung der Strafen aus dem Berufungsurteil des [X.] vom 4. Februar 2013 durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Beide Gesamtfreiheitsstrafen können deshalb keinen Bestand haben. Die [X.] hat übersehen, dass die Verurteilung vom 15. Februar 2011 [deren Einzelstrafen in dem Berufungsur-teil rechtsfehlerfrei einbezogen worden waren] Zäsurwirkung entfaltet. Eine Auflösung der mit Urteil vom 4. Februar 2013 ge-bildeten Gesamtfreiheitsstrafe war deshalb unzulässig. Die Ein-beziehung der für die am 28. Oktober 2010 und 7. Novem-ber
2010 [begangenen Taten] verhängten Geldstrafen war [X.] rechtsfehlerhaft. Die erste Gesamtfreiheitsstrafe hätte [X.] aus den Einzelstrafen [für die] jeweils am 26. Juni 2011 [einbezogenes Urteil vom 19. Oktober 2012] und 12. April 2012 [Fälle [X.] und 2] begangenen Straftaten gebildet werden dürfen. Die zweite (wegen der Zäsur des Urteils vom 19. Oktober 2012) erforderliche Gesamtfreiheitsstrafe darf sich nur aus den [X.] für die Taten vom 18. und 24. November 2012 [Fälle [X.] und 4] zusammensetzen.

Die [X.] und der angeordnete [X.] können ebenfalls keinen Bestand haben. Die Anordnung einer 2
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Maßregel nach § 64 StGB setzt nach der seit dem 20. Juli 2007 in [X.] getretenen Gesetzesfassung die hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg voraus. Das Landgericht
ß-stab angelegt, der durch das [X.] bereits im Jahr 1994 (vgl. [X.] 91, 1 ff.) für verfassungswidrig er-klärt worden ist (vgl. hierzu auch [X.], Beschlüsse vom 22. Ju-li
2010

3 [X.]; vom 10. Oktober 2007

2 [X.]/07; [X.], StGB, 60. Aufl., § 64 Rdnr. 18 m. w. N.). Dem Gesamt-zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich auch nicht mit der erforderlichen
Sicherheit entnehmen, ob der Tatrichter trotz [X.] gewählten Formulierung von der notwendigen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ausgegangen ist (vgl. hierzu [X.], 3.
Strafsenat, a. a. [X.]). Denn der Angeklagte zeigt nicht nur keine Krankheitseinsicht,
sondern lehnt darüber hinaus die [X.] im Maßregelvollzug ab ([X.]). Gründe und [X.] dieses Motivationsmangels sind nicht festgestellt (vgl. hier-zu Senat, Beschluss vom 3. Juli 2012

5 StR 313/12,
[X.], 307 f.). Ob die erforderliche Erfolgsaussicht tat-sächlich besteht, wird deshalb neu zu entscheiden sein. [X.] muss auch der angeordnete [X.] eines Teils der Freiheitsstrafe entfallen. [Er wird mit Aufhebung des Maßregel-ausspruchs gegenstandslos.]

Der Senat weist darauf hin, dass über die Voraussetzungen des § 64 StGB erneut unter Zuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) zu [X.] ist und dass wegen der rechtskräftigen, nicht einzubeziehenden an-derweitigen Verurteilung des Angeklagten zur Gesamtfreiheitsstrafe von ei-nem Jahr und einem Monat aus dem Verschlechterungsverbot eine Ober-grenze von vier Jahren und elf Monaten für die Summe der beiden neu zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafen folgt.

[X.]König

Berger Bellay

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