Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2016, Az. 2 StR 378/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200116U2STR378.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VO[X.]ES

URTEIL
2 StR 378/15
vom
20. Januar
2016
in der Strafsache
gegen

wegen schweren Raubs u.a.

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 23.
Dezember 2015, in der Sitzung am 20.
Januar 2016, an denen
teilge-nommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Zeng,

[X.] beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 12. Dezember 2014
a)
im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte [X.] besonders schweren Raubs in fünf Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen versuchten beson-ders schweren Raubs, schweren Raubs in Tateinheit mit ge-fährlicher Körperverletzung, Raubs in Tateinheit mit gefährli-cher Körperverletzung sowie wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in
zwei Fällen verurteilt ist,
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
aa)
zugunsten des Angeklagten im Ausspruch über die Ge-samtfreiheitsstrafe und den [X.],
[X.])
soweit die mit Urteil des Amtsgerichts

[X.]

Bonn vom 17.
März 2010 angeordnete Unter-bringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erle-digt erklärt und die [X.] des Aufenthalts des Angeklagten im Maßregelvollzug auf die verhängte Gesamtfreiheits-strafe angerechnet worden sind.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen
besonders schweren Raubs in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körper-verletzung, wegen versuchten besonders schweren Raubs, schweren Raubs, Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren angeordnet. Darüber hinaus hat es die mit Urteil des Amtsgerichts

Jugend-schöffengericht

Bonn vom
17. März 2010 angeordnete Unterbringung des r [X.] die vorliegend verhängte Freiheitsstrafe angerechnet werde, so dass der angeordnete [X.] erledigt sei.
Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft insbesondere gegen die Erledigungserklärung der mit Urteil vom 17. März 2010 angeordneten Unterbringung nach §
63 StGB, gegen die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt nach § 64 StGB sowie gegen die Anrechnung der [X.] des [X.] auf die verfahrensgegenständliche Gesamtfreiheitsstrafe. Die Re-vision hat den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg.
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I.
Der Senat hat das der [X.] im Schuldspruch unterlaufene [X.] berichtigt (vgl. §
260 Abs.
4 Satz
2 StPO); dem steht die [X.] nicht entgegen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 -
1
StR 515/09; Urteil vom 5.
Juni 2014 -
4 StR 59/14).
Wie sich aus den Urteilsgründen

sowohl in der Sachverhaltsdarstellung als auch in der rechtlichen Würdigung und in der Strafzumessung

zweifelsfrei ergibt, wurde der Angeklagte im Fall [X.] 5. der Urteilsgründe wegen schweren
Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt und nicht

wie tenoriert

lediglich wegen schweren Raubs. In den Fällen [X.] und 6. der Ur-teilsgründe wurde der Angeklagte jeweils nur wegen besonders schwerer räu-berischer Erpressung und nicht in einem Fall auch tateinheitlich wegen gefährli-cher Körperverletzung verurteilt. Die Behebung derartiger offensichtlicher Ver-sehen bei der Niederschrift der Urteilsformel, hinter denen sich zweifelsfrei [X.] sachliche Änderung verbirgt, ist noch dem Rechtsmittelgericht möglich.

[X.]
Die vom [X.] erklärte Erledigung der durch das [X.] mit Urteil vom 17. März 2010 angeordneten Unterbringung des Ange-klagten in einem psychiatrischen Krankenhaus (§
63 StGB) hat keinen Bestand.

1. Der Erledigungserklärung liegt zugrunde, dass das [X.] die vom [X.] getroffenen Wertungen als nicht plausibel und die 3
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von ihm getroffene Anordnung nach §
63 StGB in der Rückschau und nach jet-zigem Kenntnisstand als rechtsfehlerhaft erachtet hat.
Die angeordnete Unterbringung hat das [X.] mit der Begründung für erledigt erklärt, es entspräche dem Prinzip der Gesamtstrafenbildung, dass i-cheh-rensgegenständlichen zehn Raubüberfälle vor der Entscheidung des Jugend-
erichte mit Entscheidungen der [X.] vorliegend aber nicht, denn es würden nicht zwei Freiheitsstrafen zusam-

§
64 StGB angeordnet worden, wenn auch die verfahrensgegenständlichen De-likte bekannt gewesen wären.
2. Die vom [X.] erklärte Erledigung der mit Urteil vom 17.
März
2010 angeordneten Unterbringung ist aufzuheben. Der insoweit erfolgte Eingriff des Tatgerichts in die Rechtskraft des früheren Urteils ist nicht durch eine Rechtsgrundlage gedeckt.
a) Eine Erledigungserklärung im Rahmen einer Gesamtstrafenbildung war unzulässig. Obgleich im Hinblick auf acht der abgeurteilten Raubüberfälle eine Gesamtstrafenlage vorlag, war vorliegend für die Anwendung des §
55 Abs. 2 Satz 1 StGB kein Raum, wovon auch das [X.] ausgegangen ist.
Zwar kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des §
55 StGB eine Ge-samtstrafe auch dann gebildet werden, wenn der Angeklagte durch eine frühere Verurteilung eines Jugendgerichts rechtskräftig für eine Tat, zu deren Tatzeit er 7
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Heranwachsender war, nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist (vgl. MüKoStGB/[X.]/[X.],
[X.], 2.
Aufl., §
105 Rn.
46; HK/[X.], [X.],
7.
Aufl., §
32 Rn. 3, 7).
Das [X.] hat jedoch

aus seiner Sicht konsequent

keine Fest-stellungen dahingehend getroffen, dass das [X.], das den Angeklagten wegen Schuldunfähigkeit freigesprochen und die Unterbringung nach § 63 StGB angeordnet hat, bei einer Schuldfeststellung auf den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten allgemeines Strafrecht angewendet hätte. Den auszugsweise mitgeteilten Gründen des [X.]surteils sind Ausführungen dazu nicht zu entnehmen. Das [X.] selbst hat §
55 StGB
g seien, nicht unterschiedliche Maßregeln aufeinander abgestimmt; es ist also offenkundig davon ausgegangen, dass das [X.] auf den Angeklagten Jugendstrafrecht angewandt hat. Im Übrigen bestand eine Zuständigkeit des [X.]s vorliegend auch nur bei Anwendung von Jugendstraf-recht. Gemäß §
108 Abs.
3 Satz
2 [X.] hätte es bei Anwendung allgemeinen Strafrechts nicht auf Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus [X.] dürfen und das Verfahren der [X.] vorlegen müssen (vgl. [X.], [X.],
7. Aufl., § 108 Rn. 6).
b) Eine einheitliche nachträgliche Sanktionierung nach Jugendgerichts-gesetz
scheidet demgegenüber von vorn herein aus, wenn davon
auszugehen ist, dass der Angeklagte zunächst rechtskräftig nach Jugendstrafrecht verurteilt wurde und später nach Erwachsenenstrafrecht bestraft wird. Nach § 105 Abs.
2 i. V. m. § 31 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann zwar dann einheitlich nach Jugendstraf-recht verfahren werden, wenn ein Heranwachsender zuerst nach Erwachse-11
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nenstrafrecht rechtskräftig verurteilt worden ist und anschließend auf eine Tat, die er wiederum als Heranwachsender begangen hat, Jugendstrafrecht ange-wendet wird. Ist aber im anhängigen Verfahren

wie hier

eine Erwachsenen-straftat abzuurteilen, scheidet die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe nach § 55 StGB ebenso aus wie eine einheitliche Strafe nach Jugendstrafrecht (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 29. Februar 1956 -
2 StR 25/56, [X.]St 10, 100, 103; Urteil vom 12. Oktober 1989 -
4 [X.], [X.]St 36, 270, 271 f.; [X.], [X.],
12. Aufl. §
32 Rn. 8 mwN); auch in analoger Anwendung des §

[X.], Beschluss vom 10. November 1988 -
1 [X.], [X.]R [X.] §
32 Ab-l-

2 [X.] ausdrücklich nur der umgekehrte Fall geregelt ist. Überdies würde bei einer analogen Anwendung des §
32 [X.] ein Erwachsenengericht über Verfehlungen Heranwachsender entscheiden können, obwohl dann, wenn die Anwendung von Jugendstrafrecht in Frage kommt, grundsätzlich nur die Jugendgerichte zuständig sind, §
103 Abs.
2 Satz
1 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1989 -
4 [X.], [X.], 130
f.; [X.], [X.],
10. Aufl., § 32 Rn. 7).

n-tan-den hätte, denn auch für eine entsprechende Anwendung des Rechtsgedan-kens des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB ist hier kein Raum. Von daher begegnet auch die Begründung des Tatgerichts, es sollten nicht zwei Freiheitsstrafen zu-sammengefasst, sondern (nur) zwei unterschiedliche Maßregeln aufeinander abgestimmt werden, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Zwar gilt der Gedanke des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB im Bereich der [X.] auch für Konstellationen, in denen die frühere Tat bei 13
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der bereits getroffenen Anordnungsentscheidung

jedenfalls zeitlich gesehen

hätte mitberücksichtigt werden können. Ist eine nachträgliche Gesamtstrafen-bildung wegen der Zäsurwirkung einer weiteren Vorverurteilung nicht möglich oder unterliegen die abzuurteilenden Taten nicht der Gesamtstrafenbildung mit den Strafen aus der Vorverurteilung, durch die auch die Maßregel angeordnet worden ist, weil die hieraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe bereits vollständig vollstreckt ist, ist der Täter so zu stellen, wie er bei gleichzeitiger Aburteilung aller Strafen gestanden hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 2010 -
5
StR 142/10, NStZ-RR 2011, 41; [X.], 12. Aufl., StGB § 55 Rn.
58).

u-gendschöffengericht angeordneten Maßregel mit den vom [X.] erkann-ten Rechtsfolgen widerspräche

ausgehend davon, dass das [X.] hier Jugendstrafrecht angewandt hat

der in § 105 Abs.
2 [X.] zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, dass grundsätzlich nur in [X.] gegen Heranwachsende auch vorangegangene Verurteilungen nach allge-meinem
Strafrecht einbezogen und neu bewertet werden dürfen. Eine im Wege einem Erwachsenengericht ermöglichen, über die Rechtsfolgen einer früheren [X.] Verurteilung isoliert neu zu befinden, ohne eine Gesamtbe-wertung aller vor dieser Verurteilung begangenen Taten vorzunehmen und ge-mäß § 105 Abs. 2, § 32 [X.] zu prüfen, ob nicht das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen sind. Auch über die Neuanordnung einer gegen einen Heranwachsenden verhängten Maßregel entscheiden daher im Anwendungsbereich der §§
31, 32 [X.] aufgrund eigener Sachprüfung allein die Jugendgerichte.
3. Die Aufhebung der Erledigungserklärung zieht den Wegfall der [X.] des [X.] auf die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.
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I[X.]
Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt
(§ 64 StGB) hält dagegen revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
a) Soweit das [X.] im
Anschluss an den Sachverständigen davon werde, wird dadurch noch hinreichend belegt, dass die Entzugsbehandlung vo-raussichtlich innerhalb der in § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB für die Maßregel vorge-sehenen Höchstfrist von zwei Jahren zum Erfolg führen kann (vgl. dazu [X.], Beschlüsse vom 17. April 2012 -
3 [X.], NJW 2012, 2292; und vom 25.
März 2014 -
3 [X.]; vgl. dagegen [X.], Beschluss vom 15.
April 2014 -
3 [X.], NStZ-RR 2014, 212, 213,
zu einer prognostizierten [X.] erforderlich erachtete neue medikamentöse Einstellung des Angeklagten als vorbereitende Behandlung noch im Maßregelvollzug gemäß §
63 StGB erfolgen kann und von daher auf den gesetzlichen [X.]rahmen nicht anzurechnen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 25. März 2014 -
3 [X.]).
b) Die Anordnung hat auch unter Berücksichtigung der früheren Verhän-gung der Maßregel nach § 63 StGB Bestand.
Bei der Prüfung, ob eine weitere freiheitsentziehende Maßregel anzuord-nen ist, muss der Tatrichter in einem Fall, in dem

wie hier

nach einer frühe-ren Unterbringung gemäß §
63 StGB nunmehr eine solche nach §
64 StGB im Raum steht, in Anlehnung an § 72 Abs. 1 StGB schon bei seiner Entscheidung über deren Verhängung prüfen, ob der Zweck der Maßregel, deren tatbestand-liche Voraussetzungen er bejaht, nicht bereits durch die früher verhängte Maß-17
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regel erreicht wird oder wurde (vgl. BayObLG, Beschluss vom 22.
Juni 2004, [X.], 295, 296). Diesen Anforderungen ist das [X.] gerecht geworden. Es hat ausgeführt, dass auch die nunmehr vier Jahre andauernde Unterbringung die psychische Kokainabhängigkeit des Angeklagten nicht habe [X.] erfolgt noch ergebe sich allein aus der längeren drogenfreien [X.] eine Angeklagte seit Jahren mit (derzeit sechs) Neuroleptika behandelt werde, stehe der Annahme einer Drogenfreiheit entgegen. Das Gericht hat damit hinreichend dargelegt, dass dem Zweck der Unterbringung nach § 64 StGB nicht bereits durch die frühere Verhängung der Maßregel des §
63 StGB ausreichend Rech-nung getragen wurde.

IV.
Die verhängten Einzelstrafen sowie die gebildete Gesamtfreiheitsstrafe lassen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht erkennen. Zugunsten des Angeklagten unterliegt jedoch der Ausspruch über die Gesamtstrafe der [X.].
Da nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen, wie unter [X.] ausgeführt, eine einheitliche Sanktionierung mit der nunmehr
zwingend zu [X.] für die hier zu beurteilenden Taten, die der An-geklagte nach Vollendung des 21. Lebensjahres begangen hat, nicht in [X.] kommt, wäre dem Angeklagten ein Härteausgleich zuzubilligen gewesen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2012 -
5 [X.], [X.], 156). Diese durch die getrennte Aburteilung verursachte auszugleichende Härte kann vorliegend eine besonders gewichtige sein, etwa weil bei einer gleichzeitigen 21
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Aburteilung am 17. März 2010 eine einheitliche Anwendung von Jugendstraf-recht gemäß § 32 Satz 1 [X.] oder §
105 Abs. 2 [X.] in Betracht gekommen wäre und wegen der Anordnung nach § 63 StGB zudem gemäß § 5 Abs.
3 [X.] von der Verhängung einer Jugendstrafe hätte abgesehen werden können. Aber auch dann, wenn das Jugendgericht wegen des veränderten Schwerpunkts al-ler Taten einheitlich allgemeines Strafrecht angewandt hätte, hätte wegen der gleichzeitig angeordneten Unterbringung die Strafe gemildert werden können. Entsprechende [X.] hat das [X.]

aus seiner Sicht konse-quent

schon nicht angestellt.
Die durch die getrennte Aburteilung von Heranwachsenden-
und Er-wachsenentat mögliche Benachteiligung des Angeklagten kann hier bei der Bil-dung der Gesamtstrafe ausgeglichen werden, denn das
[X.] hat ausge-hend von einer Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe unter Berücksichti-gung von neun weiteren nicht unerheblichen Freiheitsstrafen (ein Jahr zwei Monate, [X.] ein Jahr und drei Monate, ein Jahr und sechs Monate, zwei Jahre, zwei Jahre sechs Monate, zwei Jahre zehn Monate, drei Jahre und drei Jahre sechs Monate) auf eine Gesamtfreiheitstrafe von acht Jahren erkannt, womit hinreichender Spielraum für einen möglichen Härteausgleich besteht. Eines Ausgleichs bereits bei Festsetzung der Einzelstrafen bedarf es daher nicht (vgl. insoweit [X.], Urteil vom 12. Oktober 1989 -
4 [X.], [X.]St 36, 270, 275 f.; Beschluss vom 15. Januar 1998 -
1 StR 725/97, [X.], 151, 152).

V.
Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte das neue Tatgericht nicht feststellen, dass das [X.] bei einer Schuldfeststellung 23
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allgemeines Strafrecht

was den Anwendungsbereich des §
55 Abs.
2 Satz
1 StGB eröffnen würde

, sondern Jugendstrafrecht angewendet hat, kann die von
ihm mit Urteil vom 17. März 2010 angeordnete Maßregel nach §
63 StGB ausschließlich im Vollstreckungsverfahren für erledigt erklärt werden. In diesem Verfahren kann im Falle des Fehlens der Anordnungsvoraussetzungen die Maßregel nach §
63 StGB gemäß §
67d
Abs.
6 StGB auch dann für erledigt erklärt werden, wenn sich erst nach dem Beginn der Vollstreckung herausstellt, dass die Voraussetzungen von Anfang an nicht bestanden, weil aufgrund einer Simulation oder einer fehlerhaften Begutachtung eine Fehleinweisung im Aus-gangsverfahren erfolgt ist (vgl. [X.]/[X.] in [X.], aaO, §
67d, Rn.
49). Auch die Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel kann
gemäß §
67a StGB allein im Vollstreckungsverfahren erfolgen.
Fischer

[X.] Eschelbach

[X.] Zeng