Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2002, Az. VIII ZB 97/02

[X.]/02vom18. Dezember 2002in dem [X.]:[X.]: neinZPO §§ 91, 485 ff., [X.] § 2a)Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen und von einer [X.] ge-zahlten Gerichtskosten (insbesondere Gerichtsgebühren und Kosten einesSachverständigen) zählen zu den Gerichtskosten des nachfolgenden Hauptsa-cheverfahrens.b)Ist eine [X.] gemäß § 2 [X.] von der Zahlung von Gerichtskosten befreit, [X.] die ganz oder teilweise obsiegende Gegenpartei von ihr nicht die [X.] nach der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens auf sie entfallen-den Gerichtskostenanteils des selbständigen Beweisverfahrens verlangen. [X.] hat jedoch gegebenenfalls in dieser Höhe einen Anspruch [X.] durch die Landeskasse.[X.], Beschluß vom 18. Dezember 2002 - [X.]/02 -LG [X.] [X.]- 2 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat am 18. Dezember 2002 durchdie Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] Hübsch, [X.],Dr. [X.] und Dr. Frellesenbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten werden der Kosten-festsetzungsbeschluß des [X.] vom [X.] und der Beschluß der 2. Zivilkammer des [X.] vom 20. August 2002 aufgehoben.Der Antrag der Kläger, die in dem selbständigen Beweisverfahrendes [X.] - 12 H 24/97 - angefallenen Gerichts-kosten nach der Quote der Kostenentscheidung in dem Urteil des[X.] vom 30. April 2001 gegen die Beklagte fest-zusetzen, wird zurückgewiesen.Die Kläger haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens und [X.] zu tragen.Der [X.] wird auf 417,67 Gründe:[X.] Mietvertrag vom 1./9. September 1994 hatten die Kläger ein Einfami-lienhaus in [X.], [X.] , von der Beklagten, der [X.], gemietet. Wegen angeblicher Mängel des [X.] im Jahre 1997 beim Amtsgericht [X.] ein selbständiges Beweisverfahrenein. Der nachfolgende Hauptprozeß endete mit Urteil vom 30. April 2001, mitdem das Amtsgericht [X.] der Klage, soweit sie sich nicht durch die [X.] erfolgte Beendigung des Mietverhältnisses in der [X.] hatte, teilweise stattgab. Die Kosten des Verfahrens erlegte das [X.] zu 3/5 der Beklagten und zu 2/5 den Klägern auf.In dem anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hatten die Klägerzunächst von der Geltendmachung der in dem selbständigen Beweisverfahrengezahlten Gerichtskosten in Höhe von insgesamt 1.361,50 DM abgesehen.Nach Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 21. September 2001 ha-ben sie am 14. November 2001 beantragt, diese Kosten im Wege der soge-nannten Nachliquidation in den [X.] einzubeziehen. Mit [X.] 29. Juni 2002 hat das Amtsgericht dem Antrag stattgegeben und die vonder Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten des selbständigen Beweis-verfahrens auf 417,67 DM) festgesetzt. Die hiergegen gerichtete so-fortige Beschwerde der Beklagten hat das [X.] [X.] mit [X.] 20. August 2002 zurückgewiesen, jedoch die Rechtsbeschwerde gemäߧ 574 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zugelassen.Mit ihrer Rechtsbeschwerde wendet sich die Beklagte weiterhin dagegen,daß die Gerichtskosten des Beweisverfahrens als nach der Quote der Kosten-entscheidung des amtsgerichtlichen Urteils zu erstattende außergerichtlicheKosten der Kläger festgesetzt worden [X.] 4 -II.Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerechteingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.1. Das [X.] ist der Auffassung, bei den von den Klägern gezahl-ten Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens handele es sich umaußergerichtliche Kosten der Kläger im Hauptprozeß. Diese seien wie sonstigeAuslagen der [X.] entsprechend der Kostenentscheidung des amtsgerichtli-chen Urteils auszugleichen; deshalb stehe auch der Umstand, daß die [X.] § 2 [X.] von der Zahlung von Gerichtskosten befreit sei, der Erstattungnicht entgegen. Auf die Möglichkeit, sich die überzahlten Gerichtskosten nachMaßgabe der Kostenentscheidung zurückerstatten zu lassen, brauchten sichdie Kläger nicht verweisen zu lassen. Diese Erwägungen halten der rechtlichenNachprüfung nicht stand.2. Allerdings ist die Frage, ob die von einer [X.] im Rahmen einesselbständigen Beweisverfahrens geleisteten Gerichtskosten - vor allem also [X.], aber ebenso die Auslagen wie etwa die Kosten eines gerichtlich be-stellten Sachverständigen - im Hauptprozeß als außergerichtliche Kosten derbetreffenden [X.] oder auch dort als Gerichtskosten anzusehen sind, inRechtsprechung und Schrifttum seit langem umstritten.Nach inzwischen wohl herrschender Meinung verändern die in einemselbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten ihre Rechtsnaturnicht dadurch, daß sie in die Kostengrundentscheidung und die Kostenfestset-zung des anschließenden [X.] einbezogen werden. Zur [X.] wird insbesondere angeführt, daß schon nach dem allgemeinen [X.] und dem Wortsinn Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfah-rens (früher: Beweissicherungsverfahren) auch solche des [X.] -ses seien; durch die Einbeziehung in dessen Kostenentscheidung würden sienicht etwa zu außergerichtlichen Prozeßvorbereitungskosten. Für den Rechts-zustand nach Inkrafttreten des [X.] vom17. Dezember 1990 ([X.] I, [X.]) am 1. April 1991, durch das unter ande-rem die §§ 485 ff. ZPO geändert worden sind, sei weiter zu berücksichtigen,daß als im Hauptprozeß berücksichtigungsfähige Kosten des Beweisverfahrensohnehin grundsätzlich nur noch die durch das Verfahren verursachten gerichtli-chen Gebühren und Auslagen in Betracht kämen, weil das selbständige Be-weisverfahren hinsichtlich der Anwaltsgebühren - anders als nach § 48 [X.].[X.] - nunmehr zum ersten Rechtszug gehöre, eine im Beweisverfahren ent-standene Anwaltsgebühr mithin anzurechnen sei (§§ 37 Nr. 3, 48 [X.] n.[X.]).Überdies habe das Beweisverfahren durch das [X.] seine frühere prozessuale Selbständigkeit weitgehend verloren, wie na-mentlich die Zuständigkeitsvorschrift des § 486 Abs. 2 ZPO und die durch § 493Abs. 1 ZPO erleichterte Verwertung des selbständig erhobenen Beweises [X.] zeigten (so - unter Aufgabe seiner früheren [X.] - [X.], Beschluß vom 9. November 1993, [X.] 1994,55 mit eingehender Begründung, und Beschluß vom 18. Februar 1997, [X.] 1997, 231; ebenso [X.], Beschluß vom 18. August 1993,[X.] 1994, 103; [X.], Beschluß vom 23. August 1994, [X.] 1994, 203, und Beschluß vom 22. Juli 1996, [X.], 169; [X.], Beschluß vom 28. Dezember 1995, [X.] 1997, 534; OLGKarlsruhe, Beschluß vom 10. April 1996, Rpfleger 1996, 375; ebenso schonzum früheren Rechtszustand: SchlHOLG, Beschluß vom 15. Februar 1991,[X.] 1991, 692; wie hier im Schrifttum: Musielak/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 91Rdnr. 66; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort SelbständigesBeweisverfahren a.E.; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 494 a Rdnr. 5).- 6 -Demgegenüber hält ein Teil der Rechtsprechung und Literatur auch nachdem Inkrafttreten des [X.] an der schon frühervertretenen Ansicht fest, die im selbständigen Beweisverfahren gezahlten [X.] stellten im nachfolgenden Hauptsacheprozeß außergerichtlicheKosten der betreffenden [X.] dar; auch nach der Änderung der §§ 485 ff. [X.] der damit zusammenhängenden kostenrechtlichen Vorschriften sei nämlichdas selbständige Beweisverfahren vom Hauptprozeß verfahrensmäßig unab-hängig geblieben und nicht etwa in eine Art Vorschaltverfahren zu einem späte-ren Hauptsacheprozeß umgewandelt worden. Um das Beweisverfahren aufzu-werten, seien die entsprechenden Anwaltsgebühren nach § 48 [X.] ange-hoben worden. Daß es sich bei den Gerichtskosten des selbständigen Beweis-verfahrens um Gebühren eben dieses Verfahrens und nicht um [X.] nachfolgenden [X.] handele, ergebe sich auch daraus,daß das Beweisverfahren nach wie vor einen eigenständigen Gebührentatbe-stand (Nr. 1140 KV a.[X.] [X.], jetzt Nr. 1610 KV) bilde, dessen Gebühr im Ge-gensatz zum Mahnbescheidsverfahren nicht auf eine später anfallende Verfah-rensgebühr (Nr. 1010 KV a.[X.], jetzt Nr. 1210 KV) angerechnet werde ([X.], Beschluß vom 4. August 1994, [X.] 1995, 23, und [X.] 24. März 1999, [X.] 2000, 257). In anderen Entscheidungen wird alszusätzliches Argument für die Behandlung als außergerichtliche Kosten [X.] angeführt, nur in diesem Falle könnten jene Kosten aufihre Notwendigkeit (und Erstattungsfähigkeit) überprüft werden, während [X.] stets als notwendig anzusehen seien ([X.], Beschluß vom17. Februar 1992, [X.] 1993, 45; [X.], Beschluß vom14. September 1994, [X.], 275; ebenso im Schrifttum: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 61. Aufl., § 91 Rdnr. 199; Mümmler in [X.]. zu SchlHOLG, Beschluß vom 15. Februar 1991, [X.] 1991, 962, 963).- 7 -3. Der Senat hält die von der herrschenden Meinung vertretene [X.] für zutreffend.a) Zu Recht stellt diese Ansicht in erster Linie auf die Rechtsnatur jenerKosten ab. Handelt es sich bei den im selbständigen Beweisverfahren regel-mäßig anfallenden Kosten des Gerichts (Gebühren und Auslagen, [X.] für die Hinzuziehung eines Sachverständigen) begrifflich um gerichtlicheKosten, so ist kein zwingender Grund ersichtlich, sie im anschließendenHauptprozeß nur deshalb als außergerichtliche Auslagen einer [X.] anzuse-hen, weil sie zunächst von jener [X.] zu tragen und - mangels einer eigen-ständigen Kostenregelung in den §§ 485 ff ZPO - allenfalls auf Grund [X.] eines nachfolgenden Hauptsacheverfahrens ganz oderteilweise zu erstatten sind. Ihre Rechtsnatur ändert sich durch die Möglichkeitder Einbeziehung in jene Kostenentscheidung nicht; darauf weisen die obenunter 2 a) angeführten Entscheidungen zu Recht hin. Insbesondere läßt sichder Begriff der Gerichtskosten jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Zusam-menhang nicht streng auf die ausschließlich in dem Hauptprozeß selbst ent-standenen gerichtlichen Kosten begrenzen (entgegen [X.], [X.] 14. September 1994, aaO S. 277). Dagegen spricht schon der [X.] Begriffs. Für die hier zu entscheidende Frage darf aber vor allem nichtübersehen werden, daß Beweisverfahren und Hauptprozeß in aller Regel sach-lich, zeitlich, kostenmäßig und hinsichtlich der Beteiligten so eng miteinanderverflochten sind, daß - ungeachtet des [X.] der Nr. 1610 KV[X.] - eine einheitliche Betrachtung der gesamten angefallenen Gerichtskostengeboten erscheint. Mit den typischen außergerichtlichen Prozeßvorberei-tungskosten, die einer [X.] durch bestimmte Maßnahmen ohne [X.] Gerichts entstehen, sind die Gerichtskosten des Beweisverfahrens des-halb nicht zu [X.] 8 -b) Der engen Zusammengehörigkeit der beiden Verfahren hat der Ge-setzgeber in den einschlägigen Bestimmungen des [X.] vor allem durch die Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit fürdas Beweisverfahren an jene des [X.] (§ 486 Abs. 2 ZPO)sowie durch die erleichterte Verwertung der selbständig erhobenen Beweise indem nachfolgenden Hauptprozeß (§ 493 Abs. 1 ZPO) Rechnung getragen.Auch die (anwalts-) gebührenrechtliche Einbeziehung des Beweisverfahrens inden ersten Rechtszug der Hauptsache (§ 37 Nr. 3 [X.]) ist Ausdruck diesesengen Zusammenhangs, wobei die wirtschaftlichen Belange der [X.] die besondere Vergütung nach § 48 [X.] berücksichtigt worden [X.]) Das Erfordernis einer Überprüfung, ob und in welchem Umfang die(gerichtlichen) Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zur [X.] Rechtsverfolgung notwendig im Sinne des § 91 ZPO waren und des-halb der obsiegenden [X.] zu erstatten sind (vgl. [X.], [X.] 14. September 1994, [X.], 275, 277), steht der Behandlung jenerKosten als Gerichtskosten des Hauptverfahrens nicht entgegen. Eine ange-messene Überprüfung ist auch bei den Gerichtskosten gewährleistet; dennnach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt die Einbezie-hung der Kosten des Beweisverfahrens in den [X.] des [X.] die Identität von [X.]en und Streitgegenstand sowie die Verwertungder Ergebnisse des Beweisverfahrens im Hauptprozeß voraus (so [X.] SchlHOLG aaO [X.]. 963; Musielak/[X.] aaO, § 91 Rdnr. 65; [X.]/[X.]aaO, § 91 Rdnr. 13, Stichwort Selbständiges Beweisverfahren). Überdies [X.] es § 96 ZPO, die Kosten eines erfolglosen Beweisverfahrens der [X.] aufzuerlegen, die das Verfahren betrieben hat, auch wenn sie im [X.] Hauptprozeß ganz oder teilweise obsiegt ([X.]/[X.] aaO, § [X.]. 2).- 9 -d) Inwieweit die vorstehenden Gesichtspunkte für eine vergleichsweiseKostenregelung gelten, bei der es in erster Linie auf die Auslegung des [X.] ankommt (vgl. dazu [X.] aaO, § 98 Rdnr. 33), bedarfim vorliegenden Fall keiner Erörterung.4. Die Qualifizierung der im selbständigen Beweisverfahren entstande-nen und von den Klägern an die Landeskasse gezahlten Gerichtskosten [X.] der Gerichtskosten des [X.] hat im vorliegenden Fallzur Folge, daß derjenige Teil dieser Kosten, der nach dem [X.] vom 29. Juni 2002 von der Beklagten an die Klä-ger zu erstatten ist, der Beklagten nicht auferlegt werden kann, weil diese nach§ 2 [X.] von der Zahlung von Gerichtskosten insgesamt befreit ist. Die Ableh-nung des [X.] der Kläger vom 14. November 2001 be-deutet jedoch nicht, daß die Kläger entgegen der Kostengrundentscheidung desamtsgerichtlichen Urteils, nach der sie lediglich 2/5 der Verfahrenskosten zutragen haben, mit den vollen Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfah-rens belastet bleiben. Vielmehr hat die Landeskasse, die die Zahlung der Klä-ger vereinnahmt hat, den insoweit überzahlten Betrag von 417,67 ([X.], Beschluß vom 27. September 1977, [X.] 1977, 1778; KG,Beschluß vom 24. Februar 1994, [X.] 1995, 149; [X.], [X.], 31. Aufl., § 2 Rdnr. 24 m.w.Nachw.). Hierfür steht den Klägern der [X.] nach § 5 [X.], der an keine Frist gebunden ist, zur [X.]. Der Umstand, daß die nach der Kostenentscheidung des Hauptsache-verfahrens ausgleichspflichtige [X.] gemäß § 2 [X.] von der Zahlung [X.] befreit ist, darf der Gegenpartei nicht zum Nachteil und der [X.] nicht zum Vorteil [X.] 10 -III.Gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO waren daher [X.] des [X.] vom 29. Juni 2002 undder Beschluß der 2. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 20. [X.] aufzuheben; zugleich war, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, [X.] der Kläger, die in dem selbständigen Beweisverfahren des Amtsgerichts[X.] - 12 H 24/97 - entstandenen Gerichtskosten entsprechend der [X.] des Hauptsacheverfahrens festzusetzen, zurückzu-weisen.[X.] [X.] [X.]Dr. [X.] Dr. Frellesen