Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2011, Az. 3 StR 277/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 277/10
vom
3. Mai 2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen
versuchter Brandstiftung u.a.

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2
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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 3. Mai 2011 gemäß § 44, § 349 Abs. 2 [X.] einstimmig beschlossen:

1. Der Antrag des Angeklagten [X.]

, ihn wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] in [X.] vom 16. Oktober 2009 in den [X.], ist aus den Gründen der An-tragsschrift des [X.] gegenstandslos.

2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] in [X.] hat die Angeklagten der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit versuchter Brandstiftung und versuchter Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel schuldig gesprochen. Den Ange-klagten [X.]

hat es deswegen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verur-teilt; gegen die Angeklagten [X.]

und H.

hat es jeweils eine Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Weiter hat es einen Pkw des Angeklagten
H.

eingezogen. Mit ihren hiergegen gerichteten [X.] rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und bean-standen das Verfahren.

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Die Rechtsmittel sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. [X.] Erörterung bedarf lediglich die Rüge der Angeklagten, das [X.] habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 [X.]) dadurch verletzt, dass es einen "[X.]" auf Vernehmung der sachbearbeitenden St[X.]ts-anwältin zu Unrecht abgelehnt habe.

1. Die Rüge beruht auf folgendem Verfahrensgeschehen:

a) Den Angeklagten liegt zur Last, als Mitglieder der "[X.] ([X.])" in der Nacht vom 30. auf den 31. Juli 2007 Brandsätze an drei auf einem Betriebsgelände in [X.]/[X.] abgestellten Lastkraftwagen der Bun-deswehr angebracht und entzündet zu haben, um die Fahrzeuge zu zerstören. Da die Angeklagten bei der Tatausführung bereits unter Observation standen, gelang es den polizeilichen Einsatzkräften, die brennenden Zünder von den Brandsätzen zu entfernen. Die Angeklagten wurden auf der Rückfahrt vom Tat-ort gegen 2.00 Uhr festgenommen. Die nachfolgende Durchsuchung der [X.], in erster Linie der des Angeklagten [X.]

, führte zur Sicherstellung von Beweismitteln, die, wie das [X.] im Urteil darlegt, "ein entscheidendes Gewicht bei dem Nachweis ihrer Mitgliedschaft in der [X.] ([X.]) hatten".

b) Die Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten [X.]

gestaltete sich wie folgt:

Die beim [X.] mit dem Ermittlungsverfahren befasste St[X.]tsanwältin V.

wurde am 31. Juli 2007 gegen 2.30 Uhr durch das [X.] in Kenntnis gesetzt. Nach fernmündlicher Rücksprache mit ihrem Referatsleiter, Bundesanwalt B.

, und 2
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ihrem Abteilungsleiter, [X.]

, ordnete sie um 3.18 Uhr ge-genüber der ermittlungsführenden Beamtin des [X.] wegen Gefahr im Verzug die Durchsuchung der Wohnungen der Angeklagten an. Sie stellte ihre Anordnung unter den Vorbehalt, dass die Maßnahmen zeitnah erfol-gen können; sollten sie sich wesentlich verzögern, werde eine mündliche Durchsuchungsanordnung des Ermittlungsrichters des [X.] ein-geholt. Gegen 6.40 Uhr teilte das [X.] St[X.]tsanwältin V.

mit, sämtliche Polizeikräfte seien nun auf dem Weg zu den Durchsuchungsob-jekten. Sie versuchte darauf um 6.55 Uhr, 7.25 Uhr und 8.15 Uhr, fernmündlich den (regulären) Ermittlungsrichter des [X.] zu erreichen, was ihr aber nicht gelang. Gegen
7.00 Uhr entschied das [X.], das Lan-deskriminalamt [X.] im Wege der Amtshilfe mit der Durchsuchung zu beauf-tragen, worauf dessen Beamte um 8.05 Uhr die Wohnungstür des Angeklagten [X.]

öffneten und gegen 8.20 Uhr in Vorbereitung der Maßnahme zwei [X.]. Zum selben [X.]punkt erteilte das [X.] indes die Weisung, mit der Durchsuchung bis zum Eintreffen seiner Kräfte zuzuwar-ten. Die Wohnung wurde deshalb wieder verschlossen. Die Beamten des [X.] trafen schließlich um 10.05 Uhr ein und begannen gegen 10.15 Uhr unter Beteiligung von Beamten des Landeskriminalamts [X.] mit der Durchsuchung. Weitere Versuche, eine richterliche Durchsuchungsanord-nung zu erlangen, wurden nicht unternommen.

c) In der Hauptverhandlung am 26. Februar 2009 widersprachen die [X.] der Angeklagten der Verwertung aller Funde aus der Wohnung des Angeklagten [X.]

mit der Begründung, es habe weder ein gerichtlicher
Durchsuchungsbeschluss vorgelegen noch Gefahr im Verzug bestanden. [X.] stellte der Verteidiger des Angeklagten [X.]

im Fortsetzungstermin am 14.
Oktober 2009 den "[X.]", St[X.]tsanwältin V.

zu der [X.]
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weisbehauptung zu vernehmen, ihr sei bei ihrer Durchsuchungsanordnung ge-genüber dem [X.] bekannt gewesen, dass im Geschäftsbereich der Ermittlungsrichter des [X.] für die [X.] von 18.00 Uhr bis 7.30 Uhr ein Bereitschaftsdienst eingerichtet ist und die Erreichbarkeit des [X.] durch einen
Anruf bei der Pforte des [X.] in Erfahrung gebracht werden kann.

Diesen Antrag lehnte das [X.] im Urteil mit der Begründung ab, die Durchsuchung der Wohnungen der Angeklagten sei rechtmäßig gewe-sen. Bei deren Anordnung um 3.18 Uhr habe Gefahr im Verzug bestanden, denn es sei zu erwarten gewesen, dass Dritte von der Festnahme der Ange-klagten erfahren und belastendes Material aus den Wohnungen entfernen. Im Übrigen sei ein Beweisverwertungsverbot auch dann nicht anzunehmen, wenn man
den Standpunkt vertreten wollte, dass die st[X.]tsanwaltschaftliche Durch-suchungsanordnung im Falle des Angeklagten [X.]

beim Eintreffen der [X.] des [X.] nicht mehr ausgereicht und es statt dessen einer richterlichen Anordnung bedurft hätte.

d) In ihren Revisionsbegründungen rügen die Beschwerdeführer, das [X.] habe bei dieser Sachlage die ihm nach § 244 Abs. 2 [X.] ob-liegende Aufklärungspflicht verletzt. Es wäre gehalten gewesen, St[X.]tsanwältin V.

zu laden und zu der im "[X.]" bezeichneten Beweisbe-
hauptung zu hören. St[X.]tsanwältin V.

hätte ausgesagt, dass ihr zum [X.]-punkt der Durchsuchungsanordnung um 3.18 Uhr die Einrichtung eines Nacht-bereitschaftsdienstes im Geschäftsbereich der Ermittlungsrichter
des Bundes-gerichtshofs und die Erreichbarkeit des [X.] über die Pforte des [X.] bekannt gewesen sei. Da weder aus dem Urteil noch aus dem Akteninhalt erkennbar werde, dass die vorherige Einholung einer 8
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(mündlichen) Anordnung
des [X.] den Untersuchungszweck gefährdet hätte, hätte das [X.] danach eine objektiv willkürliche U[X.]ehung des [X.] und somit ein Verwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel annehmen müssen. Zu der Vernehmung hätte sich das [X.] schon aufgrund des "Hilfsbe-weisantrags" gedrängt sehen müssen, aber auch aufgrund des in der [X.] verlesenen Vermerks von St[X.]tsanwältin V.

über den Her-
gang der Durchsuchung, der zur Frage ihrer Kenntnis von der Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes schweige.

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Die Beschwerdeführer beanstanden nicht, wie ihr Widerspruch vom 26. Februar 2009 erwarten ließ, die Verwertung der bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten [X.]

gewonnenen Erkenntnisse entgegen einem bestehenden Beweisverwertungsverbot. Sie rügen vielmehr ausschließlich eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 [X.]) dadurch, dass das [X.] dem "[X.]" auf Vernehmung von St[X.]tsanwältin V.

nicht nachgekommen ist und damit rechtsfehlerhaft Ermittlungen zu
einem -
aus deren Kenntnis von der Einrichtung eines Bereitschaftsdiensts fol-genden -
Beweisverwertungsverbot unterlassen habe. An diese in den [X.] deutlich gemachte U[X.]renzung des geltend gemachten Verfah-rensmangels ist der [X.] nach § 344 Abs. 2 [X.] gebunden; die in späteren Stellungnahmen der Verteidiger nach Ablauf der Begründungsfrist aufschei-nenden Rügeerweiterungen bleiben für das Revisionsverfahren ohne Belang.

Darüber, ob die Ermittlungsbehörden jedenfalls angesichts der ab 8.20 Uhr aufgrund der Weisung des [X.] voraussehbar eingetrete-10
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nen weiteren erheblichen [X.]verzögerung gehalten gewesen wären, sich nochmals um die Herbeiführung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zu bemühen, hat der [X.] deshalb nicht zu befinden.

Ebenso kommt es für seine Entscheidung nicht darauf an, dass die [X.] von St[X.]tsanwältin V.

, denen die Einrichtung eines Nachtbereit-schaftsdienstes der Ermittlungsrichter beim [X.] ausweislich ih-rer Stellungnahmen bekannt war, nicht die (fernmündliche) Einholung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung veranlasst, sondern ohne weiteres Ge-fahr im Verzug angenommen haben, obwohl Umstände, die dafür sprachen, dass bereits hierdurch der Zweck der Durchsuchungen gefährdet gewesen wä-re, weder aktenkundig sind noch sonst ersichtlich werden.

Gleichermaßen entziehen sich danach etwaige Organisationsmängel, die im Tätigwerden mit den Verhältnissen nicht vertrauter Behördenvertreter liegen könnten, der weiteren Beurteilung durch den [X.].

b) Zu Recht rügen die Beschwerdeführer allerdings, dass das Kammer-gericht dadurch, dass es St[X.]tsanwältin V.

nicht zu dem bezeichneten
Beweisthema gehört hat, seine ihm nach § 244 Abs. 2 [X.] obliegende [X.] verletzt hat.

[X.]) Wie dargelegt sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass allein schon die telefonische Erkundigung nach [X.] und die an-schließende fernmündliche Kontaktaufnahme mit diesem eine solche Verzöge-rung bedeutet hätte, dass der [X.] gefährdet gewesen wäre. Die Erwägung des [X.], es sei zu erwarten gewesen, dass Dritte von der Festnahme der Angeklagten erfahren und belastendes Material aus 13
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den Wohnungen entfernen, ist angesichts der hierfür -
nach Ablauf von ohnehin schon mehr als einer Stunde -
noch benötigten kurzen [X.]spanne nicht plausi-bel. Dem entspricht es, dass die Ermittlungsbehörden offensichtlich keine [X.] unternommen haben, um die Durchsuchungsanordnung unver-züglich zu vollziehen. Hätte, was nicht fern lag, St[X.]tsanwältin V.

von der Einrichtung eines Nachtbereitschaftsdienstes der Ermittlungsrichter beim Bun-desgerichtshof Kenntnis gehabt, so läge in ihrer Entscheidung jedenfalls eine objektiv willkürliche Annahme st[X.]tsanwaltschaftlicher Eilkompetenz, die ein Verbot der Verwertung der bei den Durchsuchungen erhobenen Beweise nach sich zöge (vgl. [X.],
Beschluss vom 2. Juli 2009 -
2 [X.], [X.], 3225; [X.], Urteil vom 18. April 2007 -
5 [X.], [X.]St
51, 285).

[X.]) Zwar richten sich Beweiserhebungen, welche die Feststellung von (nur) verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen betreffen, nach den Grundsät-zen des [X.]. Dies gilt auch dann, wenn die festzustellenden Tatsa-chen unmittelbar die [X.] beeinflussen, wie dies bei den tatsächli-chen Voraussetzungen von Beweiserhebungs-
oder Beweisverwertungsverbo-ten der Fall ist ([X.], [X.], 53. Aufl., § 244 Rn. 7). Dass sich der "[X.]" des Verteidigers des Angeklagten [X.]

vor diesem Hinter-grund lediglich als Anregung darstellt, die das [X.] nicht entspre-chend den für Beweisanträge geltenden Vorschriften zu bescheiden brauchte, führt jedoch zu keiner anderen Beurteilung, denn die Grundsätze des [X.] ändern nichts an der Aufklärungspflicht des Gerichts nach §
244 Abs. 2 [X.] ([X.] [X.]O Rn. 9 mwN). Das [X.] hätte deshalb [X.] eine dienstliche Äußerung der St[X.]tsanwältin zu dem bezeichneten Beweisthema einholen müssen.

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c) Im Ergebnis erweist sich die Rüge indes als unbegründet; denn das Urteil beruht nicht auf dem [X.].

[X.]) Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführer nötigt der dargelegte Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Ob der von der Revision zur Begründung eines [X.]es gehaltene Tatsachenvortrag richtig ist, prüft das Revisionsgericht, soweit nicht § 274 [X.] eingreift, im Freibeweis ([X.] [X.]O § 352
Rn. 6). [X.] sich die Beschwerdeführer unmittel-bar auf einen Sachverhalt berufen, der ein Beweisverwertungsverbot begrün-det, so wäre deshalb über die Richtigkeit ihres Vortrags ohne Zweifel im Revisi-onsverfahren zu befinden gewesen. Vor diesem Hintergrund ist das Revisions-gericht aber auch nicht gehindert, im Rahmen der Beruhensprüfung selbst Er-mittlungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Beweisverwer-tungsverbots anzustellen, wenn der Rechtsfehler wie hier zunächst lediglich darin besteht, dass der Tatrichter die gebotene Aufklärung unterlassen hat. Eine Zurückverweisung allein zu dem Zweck, Verfahrenstatsachen zu klären, wäre ein überflüssiger, vom Zweck des Revisionsverfahrens nicht geforderter Umweg.

[X.]) Der [X.] hat deshalb die vom [X.] rechtsfehlerhaft un-terlassene Beweiserhebung nachgeholt und zu der Beweisbehauptung dienstli-che Äußerungen der St[X.]tsanwältin sowie der Bundesanwälte G.

und B.

eingeholt. Deren Inhalt erbringt jedoch nicht den Beweis, dass St[X.]tsan-wältin V.

bei ihrer nächtlichen Durchsuchungsanordnung von der Existenz eines ermittlungsrichterlichen Bereitschaftsdienstes beim [X.] tatsächlich Kenntnis hatte; etwa verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten der Beschwerdeführer (vgl. [X.] [X.]O § 337 Rn. 12).
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Wie St[X.]tsanwältin V.

darlegt, ist ihr dies heute nicht mehr erinner-lich; jedenfalls sei ihr die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes beim Bundes-gerichtshof in der besonderen Situation der für sie überraschenden nächtlichen Befassung mit der Sache nicht ins Bewusstsein getreten. Der [X.] sieht kei-nen Grund, am Wahrheitsgehalt dieser dienstlichen Stellungnahme zu zweifeln. St[X.]tsanwältin V.

war an die Behörde des [X.] lediglich als wissenschaftliche Mitarbeiterin abgeordnet und wurde als solche nicht zu den dort bestehenden [X.] herangezogen. Bundesan-walt B.

geht in seiner Stellungnahme zwar davon aus, dass Gegenstand sei-nes nächtlichen Gesprächs mit St[X.]tsanwältin V.

auch die Frage der Ein-holung einer richterlichen Anordnung war, ist sich dessen aber nicht sicher. Ebenso wenig kann den
Stellungnahmen der beiden Dienstvorgesetzten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entnommen werden, dass St[X.]tsanwältin V.

vor dem 31. Juli 2007 von [X.] Kenntnis erlangt hat, wie sie der [X.] dem [X.] regelmäßig zur Verfügung stellt, oder dass sie vor diesem [X.]punkt in Dienstbesprechungen von der Existenz eines richterlichen Bereitschaftsdienstes erfahren hat.

[X.] von Lienen

Sost-Scheible

Ri[X.] Hubert befindet sich Mayer

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]
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