Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. VII ZR 116/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 116/10
Verkündet am:

8. März
2012

Seelinger-[X.]ardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 638 Abs. 1 Satz 1
a.F.
Ein Bauunternehmer verschweigt einen Gründungsmangel arglistig, wenn er in Kenntnis seiner dahingehenden vertraglichen Verpflichtung die zur Vermeidung einer fehlerhaften Gründung gebotene Bodenuntersuchung nicht vorgenommen hat und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hinweist.
[X.], Urteil vom 8. März 2012 -
VII ZR 116/10 -
OLG Oldenburg

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Februar
2012
durch den
Vorsitzen[X.]
Dr.
[X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.]
Eick und [X.]
Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Oktober 2009 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger
hat von den Beklagten
zu 1 und 2
als Erben des am 25.
Juni
2008 verstorbenen Bauunternehmers [X.].
und Rechtsanwältin S. als Nachlasspflegerin für dessen unbekannte Erben
[X.]adensersatz wegen man-gelhafter Gründung des von [X.]. errichteten Reihenhauses
sowie Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren sich aus diesem Mangel ergebenden [X.]äden
verlangt.
Mit notariellem Vertrag vom 15.
Oktober
1987 erwarb der Kläger von [X.]. das Grundstück S.-Hof
26 in [X.] mit einem darauf erst noch zu errichten-1
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den Reihenmittelhaus zum Preis von 265.660
DM.
Die Vertragsparteien verein-barten eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Die Übergabe des Hauses an den Kläger erfolgte am 25.
April 1988.
Das Grundstück des [X.] liegt im Baugebiet [X.]-Viertel, einer Indu-striebrache, auf der früher eine Textilfabrik betrieben wurde. [X.]. hatte auf [X.] bereits mehrere Häuserzeilen errichtet, bevor das Reihenmittel-haus des [X.] gebaut wurde. Das Reihenhaus des [X.] weist, ebenso wie das Reihenendhaus S.-Hof
27, eine erhebliche Rissbildung auf.
Der Kläger ist der Auffassung, es handele sich -
ebenso wie bei den Ris-sen des Reihenendhauses
-
um Setzrisse aufgrund einer unzureichenden Gründung. Er hat
mit am 30.
Dezember
2004 beim [X.] eingegangener und [X.]. am 25.
Januar
2005 zugestellter Klage unter anderem die Feststellung begehrt, dass dieser alle [X.]äden zu ersetzen habe, die durch die nicht ausrei-chende Gründung seines
Reihenhauses entstanden sind und in Zukunft entste-hen werden. Nachdem [X.]. verstorben war, hat der Kläger beantragt, die [X.] zu 1 bis 3
zu verurteilen, an ihn 116.000

festzustellen, dass diese
auch verpflichtet sind, ihm weitere aus der unzu-reichenden Gründung resultierende [X.]äden zu ersetzen.
Das [X.] hat die Beklagten zu 1 bis 3
antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Es hat weiter festgestellt, dass sie dem Kläger darüber hinaus alle weiteren [X.]äden zu ersetzen haben, die durch die nicht ausreichende Grün-dung in Zukunft entstehen werden. Die weitergehende Klage hat es [X.]. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3
hat das Berufungsgericht die Klage wegen Verjährung des [X.]adensersatzanspruchs des [X.] [X.]. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wieder-3
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herstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit sie gegen die Beklagten zu 1 und 2
ergangen ist.

Die auf den Anteil der potentiellen Erbin S. [X.]. beschränkte Nachlass-pflegschaft ist während des Revisionsverfahrens aufgehoben worden,
nachdem die Beklagten zu 1 und 2 nach Ausschlagung der Erbschaft durch S.
[X.]. als alleinige Erben des [X.]. festgestellt worden waren. Der Kläger hat daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 3
in der Hauptsache für erledigt erklärt. Diese hat
der Erledigungserklärung nicht
zugestimmt und insoweit die Abweisung der Klage als unzulässig beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen [X.] des Berufungsge-richts (§
563 Abs.
1 Satz
1 und 2 ZPO).
Auf das Rechtsverhältnis der [X.]en findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung
(Art.
229 §
5
EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht nimmt an, der
[X.]adensersatzanspruch des [X.] sei verjährt, da [X.]. weder ein arglistiges Verhalten noch ein [X.] anzulasten sei. Es könne dahinstehen, ob die umfangreichen 6
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Rissbildungen an dem Reihenhaus des [X.] die Folge einer
mangelhaften Gründung auf einem
nicht hinreichend tragfähigen Boden seien oder es sich um übliche hinzunehmende [X.]windrisse handele. Es sei davon auszugehen, dass die [X.] im [X.]-Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorheri-gen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden gewesen seien. Die örtlichen Erfahrungen
aus den zuvor erstellten Reihenhauszeilen in diesem Viertel hätten daher allenfalls bedingt auf das Grundstück des [X.] übertra-gen werden können. Arglist könne [X.]. aber nur vorgeworfen werden, wenn er hinsichtlich des vom Kläger erworbenen Grundstücks
Gründungsmängel für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte. Das könne nicht fest-gestellt werden. [X.]. sei davon ausgegangen, dass es ausreiche, die Baugrube bis unterhalb der [X.] auszuheben, dort eine [X.]otter-
und Sandschicht von etwa 50
cm Stärke einzubringen und zu verdichten und die Reihenhäuser auf einer ca. 25
cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen. Weiter sei er davon ausgegangen, dass die [X.] etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken könne. Diese Vorgehensweise nach Erfahrungswerten sei zwar nach Beurtei-lung des Sachverständigen [X.] fehlerhaft, begründe aber in rechtlicher Hinsicht nicht den Vorwurf der Arglist.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Verjährung des vom Kläger geltend gemachten
[X.]adensersatzan-spruchs
kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung be-jaht werden.
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1. Das Berufungsgericht hat den Streit der [X.]en, ob es sich bei den umfangreichen Rissbildungen, die das Reihenhaus des [X.] aufweist, um übliche hinzunehmende [X.]windrisse handelt oder ob die Risse Folge einer mangelhaften Gründung des Reihenhauses auf einem
nicht hinreichend tragfä-higen
Boden sind, offen
gelassen. Zugunsten des [X.] ist daher im Revisi-onsverfahren davon auszugehen, dass entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen [X.] die waagerecht, senkrecht und treppenförmig verlaufen-den Risse auf ungleichmäßige Setzungen der unterhalb der [X.] befindli-chen Böden -
ungeeignete und/oder sehr locker gelagerte eng gestufte Sande
mit zum Teil humosen Einschlüssen
-
zurückzuführen sind. Dies hatte zur Fol-ge, dass sich mit der [X.] sowohl die straßenseitige Außenwand als auch die senkrecht zu ihr verlaufenden Querwände im [X.] abgesenkt haben.
2.
Auf dieser Grundlage
erweist sich das Werk des [X.]. als mangelhaft, so dass dem Kläger ein [X.]adensersatzanspruch
nach §
635 BGB zusteht. Das Bauwerk ist
infolge der fehlerhaften Gründung
nicht in der Lage, die vorausgesetzte
Funktion zu erfüllen.
Denn es musste dauerhaft standsicher errichtet werden.

3.
Darin erschöpft sich die Pflichtverletzung des [X.]. jedoch nicht. [X.] ist in der Revision davon auszugehen, dass [X.]. es
vertragswidrig
unter-lassen hat, notwendige Bodenuntersuchungen vorzunehmen, die dazu geführt hätten, dass die Gründung nicht mangelhaft vorgenommen worden wäre.
a)
Die Vertragsparteien haben in §
2 des [X.] vom 15.
Oktober
1987 vereinbart, dass für die Ausführung
des Bauvorhabens die technischen Bestimmungen der [X.] und alle bestehenden [X.] maßgebend sind. [X.]. musste
danach
sicherstellen, dass eine den Bodenver-hältnissen entsprechende
Gründung gewählt wurde, durch die die Bauwerks-12
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-
kräfte sicher in den Baugrund abgeleitet werden konnten
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 1971 -
VII
ZR
204/69, [X.]
1971, 265, 267; Urteil vom 15.
Juni
2000

VII
ZR
212/99, [X.]
2000, 1330
= NZBau 2000, 433 = [X.] 2000, 484). [X.] waren gemäß DIN
1054 (1976) Art, Beschaffenheit, Ausdehnung, Lagerung und Mächtigkeit der Bodenschichten durch [X.]ürfe, Bohrungen und Sondierun-gen festzustellen, sofern die örtlichen Erfahrungen keinen ausreichenden Auf-schluss gaben.
Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, dass die örtlichen Erfahrungen einen ausreichenden Aufschluss über die von [X.]. vorausgesetzten
Bodenverhältnisse für die Gründung gaben. Es stellt lediglich fest, dass [X.]. aufgrund seiner Erfahrungen davon ausging, dass die [X.] so beschaffen sei, dass sie etwaige punktuelle Lockerstellen problem-los und statisch unbedenklich überbrücken könne. Das besagt jedoch weder dazu etwas, von welchen Bodenverhältnissen [X.]. überhaupt ausgegangen ist, noch dazu, ob seine Annahme ausreichende Grundlage in den örtlichen Erfah-rungen
hatte.
b)
Jedenfalls in der Revision ist davon auszugehen, dass [X.]. verpflich-tet war, Bodenuntersuchungen vorzunehmen, um das Risiko einer fehlerhaften Gründung gering zu halten. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, waren die [X.] im [X.]-Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorheri-gen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden. Es handelte sich teilweise um Gartengelände und teilweise um Gelände, auf dem zuvor [X.] gestanden hatten. Im Hinblick auf deren vollständigen Abriss musste -
wie das [X.] zu Recht angenommen hat
-
mit den unterschied-lichsten Bodenverhältnissen gerechnet werden, insbesondere mit Resten von Fundamenten und Mauerwerk, mit Bauschuttablagerungen, mit aufgefüllten Bereichen und gewachsenem Boden. Die von [X.]. aus den zuvor im [X.]-Viertel erstellten Reihenhauszeilen gewonnenen örtlichen Erfahrungen konnten [X.] auf das Grundstück des [X.] nicht ohne weiteres übertragen 16
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werden. Dies ergab sich bereits aus dem Umstand, dass über dieses [X.] ein breites, tiefgehendes Fundament einer früheren Werkshalle verlief.
Zudem konnten die bisher gewonnenen Erfahrungen vermutlich nichts zur Be-schaffenheit des Bodens unterhalb der [X.] beitragen.
Lagen [X.]. keine anderen belastbaren Erkenntnisse über den Boden vor, so war eine Un-tersuchung des Bodens auf seine Tragfähigkeit erforderlich. Insoweit konnten Erkenntnisse nur durch Probebohrungen erlangt werden. Nach den Ausführun-gen des Sachverständigen [X.] war nach der damals einschlägigen DIN
4022 der Ausgabe Geotechnische
Untersuchung für bautechnische Zwecke, Ausgabe 0753, bei [X.] die Erkundungstiefe das 1,5-fache der geringsten Plattenbreite. Der Baugrund hätte daher bis zu einer Tiefe von 6
m untersucht werden müssen. Wäre der Baugrund in diesem Umfang untersucht worden, wäre die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkannt worden.
4.
Auf dieser Grundlage kann die Auffassung des Berufungsgerichts, [X.]. habe einen Mangel seiner Bauleistung im Hinblick auf die Gründung nicht arglistig verschwiegen,
keinen Bestand haben.
a)
Ein
Unternehmer verschweigt einen
offenbarungspflichtigen
Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist
und er ihn dennoch nicht offenbart
([X.], Urteil vom 11.
Oktober
2007 -
VII
ZR
99/06, [X.]Z 174, 32). Dabei reicht es für die Kenntnis des Mangels aus, dass der Unternehmer die für den Mangel ursächliche, vertragswidrige Ausführung der Werkleistung erkannt hat ([X.], Urteil vom 23.
Mai
2002 -
VII
ZR
219/01, [X.]
2002, 1401 = NZBau
2002, 503 = [X.]
2002, 680; vgl. auch [X.], Urteil vom 20.
April
2004

X
ZR
141/01, [X.]
2004, 1776 = NJW-RR
2004, 1350).
b)
Diese Voraussetzungen können vorliegen. In der Revision ist davon
auszugehen, dass [X.]. bewusst war, dass eine ordnungsgemäße Gründung 17
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nur durch eine Bodenuntersuchung gewährleistet werden konnte. Ihm war [X.], dass es sich bei dem Baugebiet um eine Industriebrache handelte, bei der mit unterschiedlichsten Bodenverhältnissen zu rechnen war. Ebenso hatte er Kenntnis davon, dass sich auf dem Grundstück des [X.] breite und tief-gehende Fundamentreste befanden. Er hat des Weiteren angenommen, dass im Gründungsbereich zumindest Lockerstellen anzutreffen sein könnten. Es ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass [X.]. als einem bereits Jahrzehnte im Baugeschäft tätigen
Unternehmer bekannt war, dass nach DIN
1054 in ei-nem solchen Gebiet ohne vorherige eingehende Baugrunduntersuchung mit Probebohrungen eine [X.] nicht ausgeführt werden durfte, sofern die örtlichen Erfahrungen keinen ausreichenden Aufschluss gaben. Wenn er trotz dieser Kenntnis von einer erforderlichen Baugrunduntersuchung Abstand ge-nommen hat, handelt es sich um einen vorsätzlichen Verstoß gegen die aner-kannten Regeln der Technik mit der Folge, dass das Risiko bestand, dass der Boden nicht hinreichend tragfähig sein könnte und die [X.] deshalb nicht -
wie erforderlich
-
sicher in den Baugrund abgeleitet werden könnten. Der [X.] hat bereits entschieden ([X.], Urteil vom 23.
Mai 2002 -
VII
ZR
219/01, aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 5.
Dezember
1985 -
VII
ZR
5/85, [X.], 215 = [X.] 1986, 69), dass ein Bauunternehmer, der bewusst abweichend vom Vertrag einen nicht erprobten Baustoff verwendet, arglistig handelt, wenn er den Auftraggeber treuwidrig hierauf und auf das mit der Verwendung dieses Bau-stoffs verbundene Risiko nicht hinweist. Dementsprechend ist auch das Verhal-ten des [X.]. zu bewerten. Er musste unter den in der Revision anzunehmen-den Voraussetzungen nach Treu und Glauben im Hinblick auf die überragende Bedeutung einer mangelfreien Gründung auf den Verstoß gegen die insoweit nach der vertraglichen Vereinbarung der [X.]en des [X.] einzu-haltenden technischen Vorschriften und das damit verbundene Risiko hinwei-sen;
tat er dies nicht, handelte
er arglistig. Das gilt im Übrigen auch, wenn er -
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-
den Verstoß gegen die Pflicht zur Bodenuntersuchung nicht bewusst begangen, jedoch billigend in Kauf genommen hat.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass [X.]. nach seiner vom [X.] als glaubhaft bewerteten Einlassung angenommen hat, es reiche aus, nach Aushebung der Baugrube und Entfernung der Fundamentreste eine [X.]otter-
und Sandschicht von etwa 50
cm Stärke einzubringen und zu verdich-ten, das Haus zusammen mit den weiteren Reihenhäusern auf einer ca. 25
cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen und dadurch etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken zu können. Denn für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer bewusst die Fol-gen der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat ([X.], Urteil vom 23.
Mai 2002 -
VII
ZR
219/01,
aaO). Es reicht aus, dass er die Vertragswidrig-keit der Ausführung und das sich daraus ergebende Risiko erkannt und seinem
Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat. Sofern [X.]. daher angenommen haben sollte, dass sich das in der ohne hinreichende Überprüfung des [X.] vorgenommenen Gründung liegende Risiko nicht verwirklichen werde, handelte
es sich um eine bloße Hoffnung. Dies lässt die Arglist im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über die regelwidrig nicht erfolgte [X.] und deren mögliche Folgen nicht entfallen.

III.
1.
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist [X.] und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Se-nat hat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts Gebrauch gemacht, §
563 Abs.
1 Satz
2 ZP[X.] In der neuen 20
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Verhandlung wird das Berufungsgericht die Voraussetzungen des arglistigen Verschweigens des Gründungsmangels nach Maßgabe der Beurteilung durch den [X.] erneut zu prüfen haben.
Sollte das Berufungsgericht eine Arglist auf dieser Grundlage nicht feststellen können, dürfte auch eine nach der Recht-sprechung des [X.] gleichstehende Verletzung der Organisati-onsobliegenheit ([X.], Urteil vom 11.
Oktober
2007 -
VII
ZR
99/06, [X.]Z 174, 32) nicht vorliegen. In diesem Fall wird das Berufungsgericht aber die weiteren Einwendungen des [X.] gegen die Verneinung der Arglist zu prüfen haben.
2. Die Klage gegen die Beklagte
zu 3 ist nicht -
wie die Revisionserwide-rung meint
-
als unzulässig
deshalb abzuweisen, weil die neben den Beklagten zu 1 und 2 allein als weitere Erbin in Betracht kommende S. [X.]. die Erbschaft ausgeschlagen hat, sie damit nie Erbin geworden
ist
und die Nachlasspflegerin damit eine nicht existente [X.] vertreten hätte.

Die einseitige Erledigungserklärung des [X.] ist als
Klageänderung in der Revisionsinstanz zulässig ([X.], Urteil vom 7.
Juni
2001 -
I
ZR
157/98, [X.], 442; Urteil vom 8.
Februar
1989 -
IVa
ZR
98/87, [X.]Z 106, 359). Sie ist auf die Feststellung gerichtet, dass hinsichtlich der Beklagten
zu 3
der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, also ein Umstand eingetreten ist, der die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet gemacht hat.

a) Die Revisionserwiderung geht zu Recht davon aus, dass die Nach-lasspflegerin Vertreterin der unbekannten Erben des [X.]. war (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember
2004 -
IV
ZR
199/03, [X.]Z 161, 281, 286 m.w.N.;
[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
1960 Rn.
62), hier beschränkt auf den Erbteil der S. [X.].
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b) Die insoweit erhobene Klage war gemäß §
1960 Abs.
3, §
1958 BGB zulässig. Die Zulässigkeit ist nicht dadurch entfallen, dass die als testamenta-risch berufene Erbin S. [X.]. die Erbschaft ausgeschlagen hat und der Anfall der Erbschaft damit gemäß §
1953 Abs.
1 BGB an sie als nicht
erfolgt gilt. Die auf den Erbfall zurückwirkende Ausschlagung hat auf die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage keine Auswirkungen.
3. Auch auf die ursprüngliche Begründetheit der Klage wirkt sich der [X.], dass infolge der Ausschlagung der S. [X.]. der Anfall der Erbschaft an sie als nicht erfolgt gilt, nicht aus. Die Klage ist insoweit -
sofern ihr ohne die Ausschlagung der Erbschaft durch S. [X.]. hätte stattgegeben werden müssen
-
erst mit der
Feststellung, dass es neben den Beklagten zu 1 und 2 keine

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weiteren Erben gibt und der deshalb erfolgten Aufhebung der [X.] unbegründet geworden, weil sie sich materiell erledigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Februar
1989 -
IVa
ZR
98/87, [X.]Z 106, 359, 366).

[X.]
Kuffer
[X.]

Eick

Leupertz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.03.2009 -
7 O 3996/04 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.10.2009 -
8 U 103/09 -