Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2012, Az. V ZR 270/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR
270/10
Verkündet am:

27.
April 2012

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 1179
a Abs. 1 Satz
1 und 3; [X.] § 106 Abs. 1 Satz 1
Der Anspruch aus §
1179
a Abs.
1 Satz
1 [X.] ist [X.] (Aufgabe von [X.]Z
166, 319).
Der Anspruch aus §
1179
a Abs.
1 Satz
1 [X.] mit den Wirkungen des Satzes
3 der Norm ist auch gegeben, wenn der vorrangige (oder gleichrangige) Grundpfand-rechtsgläubiger auf sein Recht erst nach erfolgter Versteigerung des Grundstücks im [X.] verzichtet.

[X.], Urteil vom 27. April 2012 -
V [X.] -
OLG Hamm

[X.]

-
2 -
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
27.
April 2012
durch [X.]
Dr.
Krüger,
die
Richte-rin
Dr.
[X.], [X.]
[X.] und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 25. November 2010 aufge-hoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 14. Oktober 2009 wird [X.].
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9.
Mai 2006 über das Vermögen von
G.

K.

(im Folgenden: Schuldner) eröff-net wurde. Die klagende Sparkasse hatte dem Schuldner ein Darlehen in Höhe von 100.000

Kontokorrentkredit in Höhe von 50.000

n-geräumt. Zur Sicherung der Forderungen wurden zwei Grundschulden bestellt. 1

-
3 -
Die
Zweckerklärung vom 20.
Januar 2004 enthält eine Abtretung des "auch zu-künftigen oder bedingten Anspruch(s)
des Sicherungsgebers auf Rückgewähr aller vor-
und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zuteilung des [X.]es)"
an die Klägerin.

Im Zeitpunkt der Eintragung der beiden Grundschulden war das [X.] bereits mit einer zugunsten der Volksbank D.

eG (im Folgenden: [X.]) eingetragenen Grundschuld belastet, die der Absicherung auch zukünfti-ger Ansprüche diente. Dieses Grundpfandrecht valutierte nicht mehr,
nachdem
die gesicherten Forderungen
aufgrund
einer
von der Volksbank am 6.
Februar 2006 erklärten
Kündigung zurückgeführt worden
waren. Mit Schreiben vom 16.
Mai 2006 zeigte die Klägerin die Abtretung der Rückgewähransprüche ge-genüber der Volksbank an, die die Anzeige bestätigte. Der Beklagte erklärte die insolvenzrechtliche Anfechtung der Kündigung und der Abtretung.

Im Juli 2008 wurde das belastete Grundstück versteigert. Von dem Erlös wurden an den Beklagten mit Blick auf die nicht mehr valutierende
Grundschuld 27.003,35

Oktober 2008 auf das Grundpfandrecht verzichtet hatte. Diesen Betrag beansprucht die Klägerin. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie [X.]. Mit der von ihm zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils erreichen.

2
3

-
4 -
Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in [X.], 188 veröffentlicht ist, kann die Klägerin keine Befriedigung aus der [X.] nach §
106
Abs.
1 Satz
1 [X.] verlangen. Ein Vormerkungsschutz nach §
1179
a Abs.
1 Satz
3, §
1192 Abs.
1 [X.] sei erst aufgrund des von der Volksbank erklärten Verzichts auf deren vorrangiges Grundpfandrecht und [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Zu diesem Zeit-punkt habe die Klägerin indes gemäß §
91 [X.] keine Rechte an der [X.] mehr erwerben können. Zwar sei auch ein künftiger Anspruch
grundsätzlich vormerkungsfähig. Das gelte aber nicht, wenn der Schuldner selbst oder im Zusammenwirken mit Dritten darüber bestimmen könne, ob der Anspruch entstehe, und damit noch nicht der für die Sicherung künftiger [X.] erforderliche sichere Rechtsboden gelegt worden sei. So liege es hier, weil die Volksbank und der Schuldner die Sicherungsabrede nach Belieben hätten erweitern können.

Ein Anspruch nach §
170 Abs.
1 Satz
2, §
51 Nr.
1 [X.] scheitere daran, dass durch die Abtretung des aus der Sicherungsabrede folgenden

durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten

Rückgewähran-spruchs kein Absonderungsrecht zugunsten der Klägerin begründet worden sei; dem Erwerb eines solchen Rechts nach der Insolvenzeröffnung stehe ebenfalls §
91 [X.] entgegen. Auch insoweit sei der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine siche-re Rechtsposition erlangt habe. Dem abgetretenen [X.] 4
5

-
5 -
komme bei wertender Betrachtung insolvenzrechtlich keine andere Qualität zu als dem gesetzlichen Löschungsanspruch nach §
1179
a Abs.
1 Satz
1 [X.].

II.

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung der Entschei-dung des [X.]s. Die Klägerin kann, nachdem der Teilungsplan ausge-führt worden ist,
gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1
[X.]
von dem Beklagten die Her-ausgabe des an diesen ausgekehrten Anteils an dem [X.] ver-langen; der Geltendmachung des Anspruchs stünde es nicht entgegen, wenn
die Klägerin

wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat

dem Teilungsplan nicht widersprochen haben sollte (§
878 Abs.
2 ZPO; vgl. Senat, Urteil vom 13.
März 1963 -
V [X.], NJW 1963, 1497 [insoweit in [X.]Z 39, 242 nicht abgedruckt]; [X.], Urteil vom 22.
September 1994 -
IX
ZR 251/93, NJW 1994, 3299, 3301 [X.]; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
878 Rn.
31 [X.]).

1.
Die Insolvenzmasse hat den
Erlösanteil
in Höhe n-mittelbar auf Kosten der Klägerin ohne rechtlichen Grund erlangt.
Der [X.] gebührte nach
§
106 Abs.
1 Satz
1 [X.]
der Klägerin.
Durch die Auskeh-rung an die Masse ist in diese Güterzuordnung zulasten der Klägerin eingegrif-fen worden, ohne dass es hierfür eine Rechtsgrundlage gäbe.

Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann ein
Gläubiger
Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn
ihm ein
Anspruch auf Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners zusteht, zu dessen Sicherung eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. Dem steht nach § 1179 a 6
7
8

-
6 -
Abs.
1 Satz 3 [X.] der Fall gleich, dass der Gläubiger einer
Hypothek
nach §
1179
a Abs. 1 Satz 1 [X.] von dem Eigentümer
die Löschung einer vorrangi-gen oder gleichrangigen Hypothek verlangen kann, wenn diese
im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. So ist es hier.

a) Die Klägerin
konnte als nachrangige Grundschuldgläubigerin nach der gemäß § 1192 Abs. 1 [X.] auf die Grundschuld anwendbaren Vorschrift des §
1179 a Abs.
1 Satz 1 [X.] Löschung der ihren
Rechten
vorgehenden [X.] der Volksbank beanspruchen.

[X.]) Allerdings fehlt es an einer Vereinigung der vorgehenden [X.] mit dem Eigentum.
Denn die Volksbank hat erst nach der Erteilung des Zuschlags auf ihre vorrangige Grundschuld verzichtet
mit der Folge, dass
sich die Grundschuld aufgrund ihres Erlöschens (§
91 Abs.
1 [X.]) nicht mehr nach
§
1168 Abs.
1, §
1192 Abs.
1 [X.] in eine
Eigentümergrundschuld
umwandeln konnte, deren Löschung die Klägerin hätte beanspruchen können.

[X.]) Darauf kommt es bei wertender Betrachtung aber nicht an. Durch die Zuschlagserteilung ist nämlich der [X.] im Wege gesetzlicher
Surrogation an die Stelle des Grundstücks getreten; an ihm setzen
sich die er-loschenen Rechte und früheren Rechtsbeziehungen fort, soweit dies nicht durch den veränderten Gegenstand (Erlös statt Grundstück) ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urteile vom 26.
Juni 1957 -
V [X.], [X.], 979
f.; vom 23.
Oktober 1957 -
V [X.]/56,
[X.]Z 25, 382, 384; vom 23.
Februar 1973 -
V ZR 10/71, [X.]Z 60, 226, 228 und vom 27.
Februar 1981 -
V [X.], NJW 1981, 1505, 1506; Stöber, [X.], 19.
Aufl., §
91 [X.].
2.5 9
10
11

-
7 -
[X.]).
Folge dessen
ist, dass die
Klägerin rechtlich genauso zu behandeln ist wie in dem Fall eines Verzichts der Volksbank vor Zuschlagserteilung. Dann hätte ihr der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 [X.] mit der Wirkung des Satzes 3 der Norm zugestanden (vgl. Senat, Urteil vom 13.
März 1963 -
V [X.], [X.]Z 39, 242, 246; OLG
Köln, OLGR 1998, 433, 434; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, 9.
Aufl., Rn.
534
b; ders., [X.], 607, 609
f.).

b)
Dass die Voraussetzungen für den Anspruch aus §
1179 a Abs.
1 Satz 1 [X.] bzw. für die dem gleich zu achtende Rechtsposition der Klägerin erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Belang.

[X.])
Das zeigt ein Blick auf die
Rechtslage vor dem Inkrafttreten
des §
1179
a [X.]
am 1.
Januar 1978. Nach §
1179 [X.] in der bis dahin
geltenden Fassung (aF) konnte ein von dem Eigentümer für den Fall, dass diesem die Hypothek
zufiel, einem Dritten
vertraglich eingeräumter
Anspruch auf Löschung des Grundpfandrechts dadurch gesichert werden, dass zugunsten des Dritten eine
Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Der durch die Vormer-kung gesicherte Löschungsanspruch erwies sich
gemäß §
24 KO (jetzt §
106 [X.]) als konkursfest
(vgl. [X.], [X.] 1966, 288, 291; Staudin-ger/Scherübl, [X.], 12.
Aufl.,
§
1179 aF Rn.
49; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
1179 [X.]. 4
e; Güthe/Triebel, GBO, 6.
Aufl., [X.]. S.
212; [X.], Das Recht der Löschungsvormerkung und seine Reform, 1973, S.
128). Darauf, ob
die
Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bei der Eröffnung des Konkurs-verfahrens
bereits gegeben waren, kam es nicht an, weil die Vormerkung ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung rechtliche Wirkungen entfaltete und daher ih-12
13

-
8 -
rem Inhaber den durch §
24 KO gewährten Schutz vermittelte. Dieser konnte also auch dann, wenn die
Vereinigung
von Hypothek und Eigentum
erst nach der Konkurseröffnung eintrat, wegen seines Löschungsanspruchs Befriedigung aus der Konkursmasse erlangen (vgl. [X.]/Scherübl, [X.]O; [X.], [X.]O).

[X.])
Daran hat sich durch die Einfügung des §
1179
a [X.] nichts geän-dert (ebenso [X.], Rpfleger 2006, 486, 487; [X.], [X.] 2007, 395, 396; Rein, NJW 2006, 3470, 3471).

(1)
Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Norm. Bis zu dem Inkrafttreten des §
1179
a [X.] war es in der Praxis üblich, dass bei der Bestellung eines Grundpfandrechts zugleich eine Vormerkung
zur Sicherung des Löschungsanspruchs
nach §
1179 [X.] aF eingetragen wurde. Dies führte zu einer erheblichen Belastung der Grundbuchämter,
der durch die Einräumung eines gesetzlichen Löschungsanspruchs zugunsten des nachran-gigen Grundpfandrechtsgläubigers begegnet werden sollte (vgl. BT-Drucks.
8/89, S.
1, 10
f.
sowie die Begründung der Bundesregierung anlässlich der [X.] Beratung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in [X.] 1977, 185
f.). Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage, was die Siche-rung des Anspruchs anbelangt, war damit nicht verbunden. Durch die [X.] eines
gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach §
1179
a Abs.
1 Satz 3 [X.] wurde lediglich sichergestellt,
dass der begünstigte
Gläubiger den
Lö-schungsanspruch
auch gegenüber demjenigen durchsetzen kann, der von dem jeweiligen Schuldner des Löschungsanspruchs das Eigentum erworben hat; der Vorschrift kommt damit
die gleiche Funktion zu, wie sie im Fall des §
1179 [X.] aF die Eintragung einer Vormerkung hatte (BT-Drucks.
8/89, S.
11; vgl. auch [X.], [X.], 556, 557). Daraus folgt, dass die
Regelung des 14
15

-
9 -
§
1179
a Abs.
1 Satz
3 [X.]
-
wie jene (s.o.) -
dem begünstigten
Gläubiger in der Insolvenz des Eigentümers unabhängig davon ein Befriedigungsrecht nach §
106 Abs.
1 Satz
1 [X.] verschafft, ob die Voraussetzungen des Löschungs-anspruchs bereits
vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorlagen oder ob sich das Eigentum erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem vorrangigen Grundpfandrecht in einer Person vereinigt
(vgl. Windel in Jaeger, [X.], §
91 Rn.
70).

(2)
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
und der Revisionserwi-derung scheitert der insolvenzrechtliche Schutz des nachrangigen Gläubigers auch nicht daran, dass der Eigentümer und der Inhaber des vorrangigen Grundpfandrechts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Eintritt des Vereinigungsfalls verhindern können, indem etwa der Eigentümer seinen aus der Sicherungsabrede resultierenden [X.] an einen Dritten abtritt oder eine
nicht mehr valutierende
Grundschuld
mit neuen Krediten unter-legt wird (vgl. [X.], Urteil vom 9.
März 2006 -
[X.], [X.]Z 166, 319, 325 Rn.
17). Auch ein zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht ent-standener Anspruch ist nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des §
106 [X.] entzogen (vgl. Senat, Urteil vom 14.
September 2001 -
V
ZR 231/00, [X.]Z 149, 1, 7). Soweit
der Senat
([X.]O, S.
9) in diesem Zusammen-hang darauf abgestellt hat, ob zumindest der für die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs erforderliche sichere Rechtsboden bereits so
weit vorbereitet war, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des Begünstigten
abhängig war (dazu
Senat, [X.]O, S.
3 sowie Beschluss vom 5.
Dezember 1996 -
V ZB 27/96, [X.]Z 134, 182, 184
f. -
jew. [X.]), ging es um die Insolvenzfes-tigkeit eines vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs
im Sinne von §
883 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Davon ist der Löschungsanspruch nach §
1179
a Abs.
1 16

-
10 -
Satz
1 [X.] zu unterscheiden. Er gewährt seinem Inhaber ein Befriedigungs-recht nach §
106 [X.], ohne dass im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung [X.] Voraussetzungen erfüllt sein müssen
([X.], [X.], 1976, 1980; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
106 Rn.
21). Das folgt
aus der Funktion des seiner Sicherung dienenden gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach §
1179
a Abs.
1 Satz
3 [X.], durch den die Eintragung einer

ihrerseits [X.]en (s.o.)

Löschungsvormerkung entbehrlich gemacht werden sollte (vgl. BT-Drucks.
8/89, S.
10).

cc)
Eine andere Beurteilung stünde zudem in
Widerspruch zu der Rege-lung des §
1179 [X.] in der seit dem 1.
Januar 1978 geltenden Fassung (nF).

(1)
Nach §
1179 [X.] nF kann nach allgemeiner Auffassung auch wei-terhin eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, durch die ein vertraglicher Anspruch auf Löschung eines dem Eigentümer anfallenden Grundpfandrechts gesichert wird. Eine sachliche Änderung erfuhr die Vorschrift lediglich insoweit, als die Eintragung einer Löschungsvormerkung zugunsten des Inhabers eines (nachrangigen) Grundpfandrechts ausgeschlossen wurde. Dadurch
wollte
der Gesetzgeber
verhindern, dass sich einzelne Grundpfand-rechtsgläubiger zusätzlich zu ihrem gesetzlichen Löschungsanspruch nach §
1179
a [X.] durch eine Löschungsvormerkung absichern, da andernfalls
die
mit der Neuregelung
bezweckte Entlastung der Grundbuchämter in Frage ge-stellt
worden wäre (vgl. BT-Drucks.
8/89, S.
9).

(2)
Im Übrigen kommt einer auf der Grundlage von §
1179 [X.] nF ein-getragenen Vormerkung die gleiche Rechtswirkung zu wie einer solchen nach der früheren Regelung. Die Löschung
kann mithin gemäß §
106
Abs.
1 Satz
1
17
18
19

-
11 -
[X.] auch in der Insolvenz des Eigentümers durchgesetzt werden, selbst wenn sich das Grundpfandrecht erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Eigentum in einer Person vereinigt (vgl. [X.], [X.], 1038, 1039; Soergel/Konzen, [X.], 13.
Aufl., §
1179 Rn.
14; MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
1179 Rn.
43 mit Fn.
68; [X.]/[X.], [X.], 69.
Aufl., §
1179 Rn.
17; [X.]/[X.], [X.], Bearb.
2002, §
1179 Rn.
64; anders jetzt [X.]/[X.], 70.
Aufl., Rn.
16; [X.]/[X.], Bearb.
2009, Rn.
67 -
jew. im [X.] an [X.], Urteil vom 9.
März 2006 -
[X.], [X.]Z 166, 319). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb der gesetzliche Vormer-kungsschutz nach §
1179
a Abs.
1 Satz
3 [X.] anders zu behandeln ist als ei-ne eingetragene Vormerkung nach §
1179 [X.]
nF, ist nicht erkennbar (vgl. [X.], Rpfleger 2006, 486, 487).

2.
Ob die Klägerin darüber hinaus auch aufgrund des ihr durch den Schuldner abgetretenen [X.]s den Erlösanteil von dem [X.]n herausverlangen kann (dazu [X.], Urteil vom 10.
November 2011

IX
ZR 142/10, NJW 2012, 229 Rn.
9
ff. [zur Veröff. in [X.]Z bestimmt]), [X.] nach alledem keiner Entscheidung.

3.
Soweit der IX.
Zivilsenat in dem Urteil
vom 9.
März 2006 ([X.], [X.]Z 166, 319, 324
ff.
Rn.
14
ff.) hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit des Lö-schungsanspruchs nach §
1179
a Abs.
1 Satz
1 [X.]
und in dem Urteil vom 22.
Juli 2004 ([X.], [X.]Z 160, 168, 171
f.) hinsichtlich der Rechte an dem [X.] bei einem erst im [X.]
erklärten Ver-zicht des Gläubigers auf sein
vorrangiges
Grundpfandrecht eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er mitgeteilt, dass er hieran nicht festhält.

20
21

-
12 -
III.

Das
angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
91
Abs.
1, §
97 Abs.
1
ZPO.

Krüger

[X.]

[X.]

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.10.2009 -
5 [X.]/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2010 -
I-27 [X.]/09 -

22
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