Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2016, Az. 4 StR 194/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:300816B4STR194.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 194/16

vom
30. August
2016
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30.
August 2016 ge-mäß §
349 Abs.
2 StPO beschlossen:

1.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 17.
November 2015 wird verworfen.
2.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen [X.] zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten A.

T.

wegen zweier Taten des
gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts-
und Betriebsgeheimnissen

jeweils in zahlreichen tateinheitlichen, teils nur versuchten
Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Verfallsanordnung getroffen. Hiergegen rich-tet sich seine auf Verfahrensrügen und sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1
-
3
-
I.
Das [X.] hat

unter anderem

folgende Feststellungen ge-troffen:
Der Angeklagte A.

T.

war seit mehreren Jahren für Hersteller und Be-
treiber von Glückspielautomaten tätig und beriet diese im Bereich des Manipu-la

P.

,
seinen Schwiegersohn, ein. Sein Bruder S.

T.

betrieb seit längerem
eigene Spielhallen.
Im Verlauf des Jahres 2013 entschlossen sich
der Angeklagte A.

T.

und Dr.
C.

, der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der
Fa.
Ca.

GmbH, in deren Spielcasinos in [X.] aufgestellte
Geldgewinnspielgeräte der
Fa.
L.

GmbH durch Verände-
rung an der Software zu manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in den [X.] eingeweihte

P.

zum einen

re so Spielbetrieb ausgelöst zu haben, Punkte gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte. Zum anderen brachte er in die Soft-

dass auf die vom Spieler auszuwählende und bei üblichem Spielbetrieb nicht vorhersehbare rote oder schwarze Kartenfarbe mehrmals erneut dieselbe [X.] erschien

s-schaltung der normalen Gewinn-
und Verlustmöglichkeiten gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte.
2
3
4
-
4
-

r-handene [X.] mit dem Spielprogramm für den Zeitraum des [X.] ersetzt; sie wurde nachts außerhalb der Öffnungszeiten der [X.] befindlichen [X.] mit der [X.] eingefügt. Später wurde die -Stick [X.].
Entsprechend ihrem [X.]

der die hälftige Aufteilung der [X.] Gelder zwischen dem Angeklagten A.

T.

und Dr.
C.

vorsah

wurden mit Hilfe eingesetzter Dritter durch den 200-f-

2014 und Januar 2015 mit Hilfe der vom Angeklagten A.

T.

eingesetzten

Fällen insgesamt 214.030

später von S.

T.

Fällen insgesamt 1.218.420

.

T.

selbst und erzielt

1.500

II.
Das Rechtsmittel des Angeklagten A.

T.

ist
unbegründet (§
349 Abs.
2
StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des [X.] in der [X.] vom 23.
Mai 2016 bemerkt der Senat:
1.
Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
5
6
7
8
-
5
-
a)
Dies gilt zunächst, soweit der [X.] geltend macht, er sei an einem der [X.] verhandlungsunfähig gewesen. Diese Rüge ist jedenfalls unbegründet.
Für die Verhandlungsfähigkeit genügt es grundsätzlich, dass der Ange-klagte die Fähigkeit
hat, in und außerhalb der Verhandlung seine Interessen vernünftig wahrzunehmen, die Verteidigung in verständiger und verständlicher Weise zu führen sowie [X.] abzugeben oder entgegenzuneh-men ([X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2012

4
StR
405/12, [X.], 154 mwN).
Unter den gegebenen Umständen hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Angeklagte im [X.] vom 11.
September 2015 verhandlungsfähig war. Denn auch vom Revisionsgericht kann die [X.] grundsätzlich bejaht werden, wenn während der Verhandlung das [X.]

hier zudem nach Rücksprache des [X.] mit dem Anstaltsarzt

keine Zweifel an der Verhandlungsfähigkeit des [X.] hatte ([X.], Beschlüsse vom 23.
Februar 2006

4 [X.]; vom 4.
Dezember 2012

4
StR 405/12, [X.], 154 mwN). Dies gilt insbe-sondere vor dem Hintergrund der vorangegangenen intensiven Untersuchun-gen des Angeklagten und der dabei gestellten Diagnosen (vgl. dazu [X.] S.
5
f. und S.
85
f.) sowie der gerade im Hinblick auf den [X.] vom 11.
September 2015 getroffenen Anordnung und Bemühungen des [X.] (vgl. dazu dessen Vermerk vom 3.
März 2016 sowie S.
58
f. der Revisi-onsbegründungsschrift vom 19.
Februar 2016) und den
hierzu in diesem Termin gewonnenen Erkenntnissen (vgl. auch dazu den Vermerk des Vorsitzenden der [X.] vom 3.
März 2016).

9
10
11
-
6
-
b)
Nichts anderes gilt, soweit der Beschwerdeführer die Verhandlungsun-fähigkeit seines Verteidigers an einem der [X.] geltend macht. Auch insofern hat der Senat unter Berücksichtigung des Vermerks des Vorsitzenden der [X.] vom 3.
März 2016 sowie der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 15.
März 2016 (dort S.
2) keinen Zweifel an der Verhandlungsfähigkeit des Verteidigers in der Hauptverhandlung vom 22.
Okto-ber 2015. Der [X.] verweist in seiner Antragsschrift zudem zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des [X.] der absolute Revisionsgrund des §
338 Nr.
5 StPO nur bei körperlicher Abwesen-heit oder erkennbarer Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers gegeben sein kann ([X.], Urteil vom 24.
November 1999

3
StR
390/99, [X.]R StPO §
338 Nr.
5 Verteidiger
5
mwN).
c)
Daher geht die Rüge, der Verteidiger habe die weiteren

an dem [X.] nicht anwesenden

Verteidiger über das Geschehen an diesem [X.] nicht unterrichten können, ins Leere.
2.
Die Schuldsprüche wegen gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] weisen keinen den Angeklagten A.

T.

beschwerenden Rechtsfehler
auf.
a)
Der Tatbestand des [X.] (§
263a StGB) orientiert sich konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des §
263a Abs.
1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines

vermögenserheblichen

Datenver-arbeitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur-
und Wertgleich-heit der Tatbestände des Betruges und des [X.] erfasst §
263a Abs.
1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen, die, 12
13
14
15
-
7
-
würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung
eines

vom Täter zu unterscheidenden

anderen zu bewerten wären (zum
Ganzen, [X.], Beschluss vom 23.
Juli 2013

3
StR
96/13,
[X.]R StGB §
263a Anwendungsbereich
4,
juris Rn.
12 mwN; vgl. auch [X.], Beschluss vom 19.
November 2013

4
StR
292/13,
[X.]St 59, 68, 73,
juris Rn.
17; kritisch hierzu etwa [X.] in Festschrift
[X.], 2002, S.
481).
b)
Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] keinen Bedenken.
aa)
Durch die Manipulationen wurden sowohl in den Fällen der Verwen-t-d-spielautomaten beeinflusst.
(1)
Das Ergebnis des [X.] ist beeinflusst, wenn es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Programm-ablauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
November 2015

2
StR
197/15,
[X.], 338, 339,
juris Rn.
18; [X.]
in: Laufhütte u.a., StGB, [X.] Kommentar, 12.
Aufl., §
263a Rn.
26, 68; [X.]/[X.]
2.
Aufl. §
263a Rn.
28; [X.]/[X.],
[X.] 1986, 654, 659; [X.],
[X.], 385, 391; [X.], Jura 2010, 36, 38 mwN).
(2)
Dies steht aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen der ordnungsgemäße Ablauf des Programms verändert (vgl. dazu BT-Drucks. 10/318 S.
19
f.), da die das ursprüngliche Programm manipulierenden Daten in 16
17
18
19
-
8
-
den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspielautomaten Eingang gefunden und ihn mitbestimmt haben. Denn der ordnungsgemäße Programm-ablauf sah den Erwerb von ihn Geld einlösbaren Punkten ohne ein vorheriges Spiel mit einem entsprechendem Einsatz nicht vor. Dasselbe gilt in den
Fällen
[X.], Beschluss vom 22.
Januar 2013

1
StR
416/12, [X.]St 58, 119, 127, juris Rn.
31) durch die aufgrund der eingebrachten Daten erzwungene [X.] derselben Kartenfarbe verändert hat.
bb)

o-

263a Abs.
1 Alt.
1 StGB).
(1)
Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT-Drucks.
10/318 S.
18), durch die auf die Arbeitsanweisungen
für die Datenverarbeitung

also auf das Programm

eingewirkt wird (BT-Drucks.
10/318 S.
20). Eine solche [X.] ganzer Programme oder Programmteile als auch das Hinzufügen, das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herstel-lung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Funk-tionen (vgl. [X.] aaO
§
263a Rn.
28; [X.]/[X.] aaO §
263a Rn.
5; ähnlich [X.],
Jura 2010, 36, 39 mwN; zur Abgrenzung zur letzten [X.] des §
263a Abs.
1 StGB: BT-Drucks.
10/5058 S.
30 (Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch [X.] in Festschrift [X.], 2002, S.

Täter mithin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Programm-manipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Pro-20
21
-
9
-
grammablaufschritte ändern, sondern die vorhandenen durch nicht [X.] überlagern ([X.] aaO §
263a Rn.
28 mwN).
(2)
Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend in allen Begehungswei-sen erfüllt.

n-tertdie

u-fen sollen ([X.],

[X.]. auch [X.], Beschluss vom 10.
November 1994

1
StR 157/94, [X.]St 40, 331, 334, juris Rn.
17, zum Leerspielen eines Geld-spielautomaten auch [X.]/[X.]
aaO §
263a Rn.
22, 25; [X.] aaO §
263a Rn.
61 mwN, und KG, Urteil vom 8.
Dezember 2014

(3)
161
Ss 216/13 (160/13), [X.], 111
f.).
(3)
Die Gestaltung des Programms durch die Manipulationen war jeweils

Daten etwa [X.], Beschluss vom 22.
Januar 2013

1
StR
416/12
aaO
juris Rn.
26; vgl. auch [X.]/[X.]
aaO §
263a Rn.
5) oder subjektiv, also nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des [X.], zu bestimmen ist (für Letzteres: BT-Drucks.
10/318 S.
20; [X.]/[X.],
[X.] 1986, 654, 656; vgl. zum Streitstand etwa [X.] aaO §
263a Rn.
29
ff. mwN; zur betrugsspezifischen

e-

Januar 2013

1
StR
416/12
aaO
juris Rn.
27; vom 20.
Dezember 2012

4
StR
580/11, [X.]R StGB §
263a Anwendungsbe-22
23
24
25
-
10
-
reich
3, juris Rn.
59; vom 16.
Juli 2015

2
StR 15/15,
JR 2016, 342, 343,
juris Rn.
9, 11 und 16/15, [X.], 149, 150
f., juris Rn.
10, 12).
Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das [X.]. Dabei ist ohne Bedeutung, dass mit Dr.
C.

der Geschäftsführer und
zu 3% Anteilseigner
der Fa.
Ca.

GmbH mit den Veränderungen ein-
verstanden war. Nicht anders als hinsichtlich der bei ihm möglicherweise (auch) gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der Fa.
Ca.

GmbH erklärtes Einverständnis den Tatbestand des §
263a
StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer juristischen Per-son, ist diese selbst der [X.] (und ggf. auch der Systembetreiber). Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten die Gesamtheit ihrer Gesellschafter ([X.], Urteil vom 26.
September 2012

2
StR
553/11, [X.], 63, 64, juris Rn.
15; Beschluss vom 15.
Mai 2012

3
StR
118/11,
NStZ 2012, 630, 632
f.,
juris Rn.
30), die in die Manipulationen indes

wie das [X.] ausdrücklich festgestellt hat

nicht eingeweiht [X.] (vgl. auch [X.], Beschluss vom 10.
November 1994

1
StR
157/94, [X.]St 40, 331,
335,
juris Rn.
22).
cc)
Die Tathandlungen haben auch zu einem Vermögensschaden im Sinne des §
263a Abs.
1 StGB geführt und waren von der dort ferner [X.] des Angeklagten getragen.
(1)
Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch das Ergebnis des [X.] herbeigeführt worden sein
(BT-Drucks.
10/318 S.
19; [X.]/[X.]
aaO
§
263a Rn.
31; [X.] aaO §
263a Rn.
65 mwN), also ohne weitere Handlung des [X.],
Opfers oder eines [X.] durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintre-26
27
28
-
11
-
ten ([X.], Beschlüsse vom 12.
November 2015

2
StR
197/15 aaO
juris Rn.
18; vom 28.
Mai 2013

3
StR
80/13, [X.]R StGB §
263a Vermögensscha-den
1, juris Rn.
8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten [X.] ohne eigene Ent-scheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird ([X.], Beschlüsse vom 28.
Mai 2013

3
StR
80/13
aaO
juris Rn.
9; vom 19.
November 2013

4
StR
292/13,
[X.]St 59, 68, 74
f.,
juris Rn.
20; vgl. auch [X.]/[X.]
aaO §
263a Rn.
31).
So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift der Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des [X.] eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Ergebnisses des vorangegangenen

manipulierten

[X.].
(2)
Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und de-ren Software von der Fa.
L.

GmbH entwickelt worden wa-
ren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf ankommt, bestünde zwischen die-ser und der geschädigten Fa.
Ca.

Nähe-
verhältnis

(vgl. zu diesem Erfordernis auch [X.] aaO §
263a Rn.
71; [X.]/[X.]
aaO
§
263a Rn.
32; [X.]/[X.],
[X.] 1986, 654, 659
f.)
(3)

Geldbeträge eingetreten.

29
30
31
-
12
-
Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwetten-betrug
(insbes. den sich auch mit §
263a StGB befassenden Beschluss vom 20.
Dezember 2012

4
StR
580/11
aaO
juris Rn.
57
ff., sowie das Urteil vom 3.
März 2016

4
StR
496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn.
11 mwN). Da auch den Feststellungen des hier angegriffenen Urteils

jedenfalls in ihrem Gesamtzusammenhang

zu entnehmen ist, dass die Fa.
Ca.

GmbH
die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. dazu auch [X.], Beschluss vom 10.
November 1994

1
StR
157/94, [X.]St 40,
331, 335, juris Rn.
22; [X.], Urteil vom 12.
Mai 2016

4
Ss
73/16, juris Rn.
10; [X.] aaO §
263a Rn.
61), liegt

auch hier

der Vermö-gensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Da
wurde, hat die [X.] zu Recht die ausbezahlten Beträge in voller Höhe dass sie die getätigten Spieleinsätze von den ausbezahlten Beträgen abgezo-gen hat, jedoch belegen die Feststellungen zweifelsfrei den Eintritt

erheb-licher

Vermögensschäden (zur Strafzumessung: unten
4.).
(4) Ein

wirksames

Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt aus den oben erörterten Gründen nicht vor (vgl. bb)
(3)).
dd)
Das [X.] ist rechtsfehlerfrei auch von gewerbs-
und banden-mäßiger Tatbegehung und dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des §
263a StGB beim Angeklagten ausgegangen. Die Annahme von [X.] begegnet ebenfalls keinen Bedenken.
3.
Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs-
und Geschäfts-geheimnissen (§
17 Abs.
2 Nr.
2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf.
32
33
34
35
-
13
-
Das [X.] ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, dass
das Steuerungsprogramm
der Geldspielautomaten der Fa.
L.

GmbH ein Geschäfts-
oder Betriebsgeheimnis darstellte (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
November 1994

1
StR
157/94, [X.]St 40, 331,
335,
juris Rn.
22; [X.], Urteil vom 12.
Mai 2016

4
Ss
73/16, juris Rn.
11; ferner [X.], Urteil vom 11.
April 1989

1
Ss
287/88, [X.], 367; KG, Urteil vom 8.
Dezember 2014

(3)
161
Ss
216/13
(160/13), [X.], 111
f.; [X.] in: [X.], jurisPK-UWG, 4.
Aufl.,
2016, §
17 UWG Rn.
20). Dabei wird der [X.] nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller veräußert wurden (vgl. BayObLG, Urteil vom 28.
August 1990

RReg
4
St 250/89, [X.], 595
ff.).
Dieses Geheimnis haben sich

P.

und seine Mittäter ver-
schafft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritter
verwertet (vgl. BT-Drucks. 10/5058 S.
41; vgl. auch [X.] in: [X.], jurisPK-UWG, 4.
Aufl., 2016, §
17 UWG Rn.
33). Hierbei handelten sie unbefugt, nämlich entgegen dem [X.] (vgl. BT-Drucks.
10/5058 S.
41). Eine Einwilligung der Fa.
L.

GmbH lag nicht vor (vgl. [X.] in:
[X.], jurisPK-UWG, 4.
Aufl.,
2016, §
17 UWG Rn.
37; [X.],
[X.], 271
f.,
wistra 2003, 247).
Da trotz des einheitlichen Verschaffungsvorgangs die Regelung des §
17 Abs.
2 Nr.
2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugte Verwerten, also die wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. [X.] in: [X.], jurisPK-UWG, 4.
Aufl., 2016, §
17 UWG Rn.
34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in der Verwendung des Geheimnisses, nicht in dessen einheitlichen Verschaffen (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Februar 2014

1
StR
15/14, [X.], 271
f.; Urteil vom 22.
November 2013

3
StR
162/13, NJW 2014, 1604, 1606).
36
37
38
-
14
-
4.
Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgrei-fenden Rechtsfehler auf.

--beträge ohne Abzug der jeweiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Vermö-gensschäden zugrunde gelegt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf ange-d-gericht festgesetzten Einzel-
oder Gesamtstrafen beruhen (entsprechend §
354 Abs.
1 StPO).
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Mutzbauer
Quentin
39
40