Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2013, Az. I ZR 180/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/11
Verkündet am:

28. Februar 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] Art. 1, 2, Art. 17 Abs. 1
und Abs. 4 Buchst. a, 41; BGB § 254 A, Da
a)
Gilt die [X.] nicht nach ihren Art.
1 und 2, sondern aufgrund einer [X.]ve-reinbarung, können die [X.]en von der [X.] abweichende Regelungen in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts vereinbaren.

b)
Die unzureichende Kontrolle einer von einem Unternehmer entgeltlich er-brachten Leistung begründet regelmäßig kein Mitverschulden des [X.], wenn der Schuldner den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des Vertrags hätte verhüten müssen und der Gläubiger zu eigenen Kon und Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war.
[X.], Urteil vom 28. Februar 2013 -
I [X.]/11 -
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28.
Februar 2013 durch die Richter Prof. Dr.
Büscher, Pokrant, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13.
Zivilsenats in [X.] des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 10.
August 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin hatte
den Auftrag, ein Studentenwohnheim in [X.]/Stock-holm zu errichten. Sie schloss mit dem in [X.] ansässigen Unterneh-men B.

.

[X.]

GmbH (im Weiteren: [X.]) einen Nachunternehmer-
vertrag über die Errichtung des Gebäudes. Die einzelnen Wohneinheiten sollten als Fertigmodule hergestellt
und an die Baustelle in [X.] verbracht werden.

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3
-

Über die Transportleistungen schloss die [X.] einen Vertrag mit der [X.]. Die Module sollten von der Beklagten von der Produktionsstätte in [X.] zum [X.] Hafen transportiert, von dort per Schiff nach [X.] in [X.] verbracht und anschließend per Lkw zur Baustelle geschafft werden. Auf dem Seewege sollten die Module überwiegend unter Deck, teilweise aber auch auf Deck transportiert werden. Die Beklagte verpflichtete sich in dem [X.], eine Transportversicherung einzudecken. Sie beauftragte die E.

C.

L.

GmbH &
Co. KG (im Weiteren: Streithelferin zu
1) mit der Lagerung
im [X.] Hafen, dem Seetransport und der Eindeckung der Transportversiche-rung. Die von der Streithelferin zu
1 beauftragte Maklerin bestätigte den [X.] der Transportversicherung im März 2004, die sie bei den Streithelferin-nen der Klägerin (nachfolgend: [X.] zu
3 bis 11)
abgeschlossen hatte.

Die [X.] geriet in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Eine von der Beklagten verlangte Sicherheit für Transportkosten brachte die [X.] nicht auf.

Die Klägerin schloss darauf mit der [X.] einen Nachtrag zum Nachunter-nehmervertrag, nach dem die [X.] die Lieferung der Fertigmodule ab Werk
schuldete. Die Klägerin schloss weiterhin am 22.
April 2004 einen als [X.] bezeichneten Vertrag (im Weiteren: Transportvertrag) mit der Beklagten. Diese hatte danach für die Klägerin 231
Fertigmodule im Wege eines kombinierten Lastkraftwagen
und Schiffstransports von der [X.] der [X.] von [X.] zur Baustelle in [X.]/[X.] zu befördern. Nach Nummer
3 Buchstabe
a des Transportvertrags war Bestandteil der Vereinbarung ein als Anlage
1 beigefügtes Angebotsschreiben
der [X.] vom 15.
März 2004, nach dem sie eine Transportversicherung einzudecken hatte. Auf den Transportvertrag sollte nach dessen Nummer
6 die [X.] [X.] sein.
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Die Beklagte holte die Module bei der [X.] in [X.] ab und brachte sie mit Tiefladern nach [X.]. Die von der Beklagten mit der Zwischenlagerung und dem Seetransport beauftragte Streithelferin zu
1 ließ die Module dort bei einem Lagerhausunternehmen zwischenlagern und ab dem 24.
April 2004 von einer Reederei per Schiff weiterbefördern. Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Telefax vom 28.
April 2004 eine Versicherungsbestätigung der [X.]

Versicherungsmakler GmbH &
Co. KG (im Weiteren: [X.]) vom
22.
März 2004 übersandt hatte, erfolgten am 11.
Mai und 25.
Mai, am 18.
Juni und 28.
Juni sowie am 7.
Juli 2004 [X.] mit den weiteren Modulen. Die Module wurden im Hafen von [X.]/[X.] entladen und dort [X.] im [X.] zwischengelagert. Auf Abruf brachte die Beklagte sie mit Tief-ladern zu der Baustelle in [X.].

Die
Klägerin
hat geltend gemacht, sechs Module aus dem Transport vom 25.
Mai 2004 und 119
Module aus den Transporten vom 18. und 28.
Juni sowie 7.
Juli 2004
seien
auf dem Weg von der Produktionsstätte der [X.] zur Baustelle in [X.] durch Feuchtigkeit beschädigt worden. Die ihr
dadurch entstandenen Schäden seien weder aufgrund der Mitteilung der [X.] vom 22.
März 2004 noch sonst versichert. Die abgeschlossene Versicherung bestehe nur zuguns-ten der [X.].

Die Klägerin hat die Beklagte wegen der Beschädigung der Module auf Zahlung von 1.249.700

175.791

Das [X.] hat der Klage in Höhe von 832.583,37

-
der Betrag setzt sich zusammen aus 693.948,50

-einbarten Transportversicherung und aus einer anteiligen Frachtkostenerstat-tung
-
nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.
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Im zweiten Rechtszug haben die Beklagte und der dem Rechtsstreit ebenfalls auf ihrer Seite beigetretene Versicherer, bei der die Streithelferin zu
1 ihre Risiken aus Speditions-
und Frachtverträgen versichert hatte (im Weiteren: Streithelferin zu
2), mit der Berufung den Antrag auf Abweisung
der Klage
und die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Streithelferin zu
2 beantragt, verfolgt die Klägerin ihr in den Vorinstanzen erfolg-loses Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Einde-ckung einer Transportversicherung aus §
280 Abs.
1 BGB scheide aus, weil die Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des [X.] vom 28.
April 2004 [X.] habe, dass und warum die darin beschriebene Versicherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen Absprachen genügt habe. Es entspreche einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand für sich Vorteile aus einem von ihm [X.] herbeigeführten Ereignis ableiten dürfe, und es liege auf der Hand, dass die Beklagte bei einem entsprechenden Hinweis unverzüglich für eine vertragsgerechte Versicherung gesorgt hätte.

Ansprüche wegen der streitgegenständlichen [X.] nach Art.
17 Abs.
1 [X.] seien ebenfalls zu verneinen, weil die Beweisaufnahme 9
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nicht ergeben habe, welche konkreten Schäden während der Obhut der [X.] entstanden seien, da Module durchaus erst im zeitlichen Zusammenhang mit ihrem Einbau in das Gebäude beschädigt worden sein könnten. Die [X.] weiterer Zeugen verbiete sich, weil dies der Erhebung eines unzu-lässigen Ausforschungsbeweises gleichkäme.

Eine Haftung der Beklagten wäre zudem auch dann ausgeschlossen, wenn von einer Beschädigung der Module während des [X.] Beklagten auszugehen sei. Nach den vertraglichen Vereinbarungen habe die Beklagte den Transport in bestimmter Weise auszuführen gehabt und könnten ihr daher aus dessen vereinbarungsgemäßer Durchführung nach dem in Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a und b [X.] enthaltenen Rechtsgedanken keine Nachteile ent-stehen. Die Klägerin habe keinen anderen als den aus technischen Gründen allein möglichen Transport auf offenen Fahrzeugen
erwarten können und könne sich, da sie die [X.] gemäß Nummer
4 des Nachtrags zum [X.] vom 22.
April 2004 (im Weiteren: Nachtrag) mit der Pla-nung und Beaufsichtigung des Transports beauftragt habe, auch nicht darauf berufen, in dessen Details nicht eingebunden gewesen zu sein. Sie müsse sich daher die Kenntnis, die Willenserklärungen und [X.] der [X.] zu-rechnen lassen. Für diese habe das Bedürfnis auf der Hand gelegen, die [X.] mit Tiefladern zu transportieren, weshalb
ein solcher Transport als vereinbart anzusehen sei und die Beklagte für daraus resultierende Schäden nicht einste-hen müsse. Da der Nässeschutz wegen der besonderen Größe der Module mit den üblichen Mitteln eines Transportunternehmens nicht zu gewährleisten ge-wesen sei, habe die Klägerin zudem eine Verpackung geschuldet, die das Transportgut ausreichend gegen [X.] geschützt hätte. Aufgrund der Erklärung des Mitarbeiters K.

der [X.], diese werde die Module der Be-
klagten seefest verpackt übergeben, habe der Nässeschutz überdies zu den vertraglichen Pflichten der Klägerin als Versenderin gehört.

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Eine Haftung der Beklagten scheide auch bei direkter Anwendung der Haftungsausschlüsse nach Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a und b [X.] aus. Der Kläge-rin sei es nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf das Fehlen eines für die Anwendung des Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a [X.] erforderlichen Vermerks im Frachtbrief über die Verwendung von offenen Fahrzeugen zu berufen, weil der Transportleistung der Beklagten die Absprache zugrunde gelegen habe, dass die Verpackung einschließlich des [X.] nicht vom [X.], sondern von einem Dritten übernommen werde. Wegen der Erklärung des Mitarbeiters K.

der [X.], die Module seien bei Übergabe seesicher ver-
packt, gelte nach [X.] und Glauben dasselbe für den Haftungsausschluss we-gen [X.] nach Art.
17 Abs.
4 Buchst.
b [X.].

Die Haftung der Beklagten wäre überdies auch nach Art.
17 Abs.
2 [X.] ausgeschlossen, weil die Klägerin es zugelassen habe, dass in ihrem Namen Erklärungen abgegeben und Handlungen vorgenommen worden seien, die die Art und Weise der Transportdurchführung unmittelbar beeinflusst hätten, und weil etwaige Ansprüche der Klägerin, die sich das Verhalten der [X.] zurechnen lassen müsse, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Verur-sachungsbeiträge auf Null reduziert wären.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Diese hat zwar zu Recht Ansprüche der Klägerin aus Art.
17 Abs.
1 [X.] verneint (dazu unter II
1). Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §
280 Abs.
1 BGB wegen Nichteindeckung einer Transportversi-cherung scheide aus, weil die Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des [X.] vom 28.
April 2004 beanstandet habe, dass die darin beschriebene Versi-cherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen Absprachen entsprochen habe (dazu unter II
2).
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1. Die Revision rügt im Ergebnis vergeblich, das Berufungsgericht hätte den von der Klägerin aus Art.
17 Abs.
1 [X.] geltend gemachten Anspruch nicht als ausgeschlossen ansehen dürfen, weil der
Klägerin nicht der Nachweis von Beschädigungen an den streitgegenständlichen Modulen bei der Abliefe-rung in [X.] gelungen sei, ohne die von der Klägerin dazu benannten Zeugen zu vernehmen. Der von der Revision in dieser Hinsicht geltend gemachte Ver-fahrensfehler ist im Hinblick auf den Anspruch nach Art.
17 Abs.
1 [X.] nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegan-gen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Art.
17 Abs.
1 [X.] befreit ist, weil die Beschädigung auf eine vereinbarte Verwendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.]en hätten die [X.] von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen vereinbart. Aus technischen Gründen sei ein Transport der übergroßen Module nur auf offenen Fahrzeugen möglich gewesen. Das habe die Klägerin, die an dem Vorgespräch über den Transport der Module von [X.] nach [X.] beteiligt gewesen sei, gewusst. In Kenntnis dieses Umstands habe die Klägerin den [X.] mit der Beklagten am 22.
April 2004 geschlossen. Es sei nicht ausge-schlossen, dass die Schäden an den Modulen durch den Transport auf offenen Fahrzeugen eingetreten seien. Der Haftungsausschluss nach Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a [X.] setze zwar voraus, dass die Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane im Frachtbrief vermerkt werde, was vorliegend nicht geschehen sei. Ob dies auch bei einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Transports auf offe-nen Fahrzeugen zu gelten habe, könne offenbleiben. Der Klägerin sei es vorlie-gend nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf den fehlenden Vermerk in den Frachtbriefen zu berufen.

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-

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des [X.], zwischen den [X.]en sei die Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane für den Lkw-Transport vereinbart worden,
mit der Begründung, die Erklärungen von Mitarbeitern der [X.] seien für die Klägerin nicht verbindlich.

Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Vereinbarung nicht auf eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Klägerin nach §§
164, 167 BGB durch Mitarbeiter der [X.] gestützt. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwendung offener Fahrzeuge Gegenstand des Transportvertrags der [X.]en vom 22.
April 2004 war, weil die übergroßen Module nur auf [X.] transportiert werden konnten und dies der Klägerin bekannt war.

c) Die Revision macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung der Beklagten von der Haftung für Schäden infolge der Verwendung offener Fahrzeuge nach Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a [X.] setze auch dann, wenn [X.] wegen seiner Größe oder we-gen seiner Beschaffenheit nicht in geschlossenen Fahrzeugen habe [X.] werden können, nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum ne-ben einer ausdrücklichen Vereinbarung dieser Beförderungsart einen entspre-chenden Vermerk im Frachtbrief voraus.

Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Vereinba-rung der Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane ist auch ohne Vermerk im Frachtbrief wirksam erfolgt.

aa) Die Geltung der [X.] beruht im Streitfall nicht auf Art.
1 oder 2 [X.]. Es handelte sich bei dem vereinbarten Transport um einen Multimodaltransport, auf den, wie die im Streitfall nicht einschlägige Ausnahmeregelung des Art.
2 [X.] über den sogenannten [X.] zeigt, ohne die in der Num-mer
6 des Transportvertrags der [X.]en vorgenommene Rechtswahl nicht die 20
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[X.], sondern nach dem gemäß Art.
28 Rom-VO zeitlich noch anwendbaren Art.
28 Abs.
4 EGBGB das [X.] Recht anzuwenden gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2008
I
ZR
181/05, [X.]Z 177, 309 Rn.
20
ff.). [X.] wäre der Streitfall ohne die Vereinbarung der [X.] durch die [X.]en gemäß §
452 Satz
1 und 2 [X.] grundsätzlich nach den §§
407 bis 450
[X.] und insbesondere den §§
425
ff. [X.] zu beurteilen gewesen. Die Anwendung eines davon abweichenden hypothetischen Teilstreckenrechts hätte nach §
452a Satz
2 [X.] den Nachweis des Schadenseintritts auf der betreffenden Teilstrecke durch denjenigen erfordert, der einen solchen Schadenseintritt be-hauptet hätte.

bb) Die Bestimmungen der [X.] sind nach deren Art.
41 allerdings grundsätzlich für beide Vertragsparteien zwingend. Dies gilt freilich nur insoweit,
als die [X.] nach Art.
1 und 2 [X.] Geltung beanspruchen kann. Wenn die [X.] dagegen lediglich aufgrund einer [X.]vereinbarung gilt, können die [X.] in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts auch teil-weise wieder abweichen (vgl. [X.].[X.]/[X.], 4.
Aufl., [X.].
VI nach §
452, Art.
1 [X.] Rn.
4; Bahnsen in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2.
Aufl., Art.
41 [X.] Rn.
5; zweifelnd de la Motte/[X.] in Thume, [X.], 2.
Aufl., Art.
1 Rn.
60).

cc) So verhält es sich im Streitfall. Nach §
427
Abs.
1 Nr.
1 [X.] ist der Frachtführer von seiner Haftung befreit, soweit die Beschädigung auf die
ver-einbarte oder der Übung entsprechende Verwendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist. Zusätzliche Voraussetzun-gen, wie sie in Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a [X.] mit den
Erfordernissen
der aus-drücklichen Vereinbarung und eines Vermerks im Frachtbrief enthalten sind, sieht §
427 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nicht vor.

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11
-

Danach konnten die [X.]en die Anforderungen an den Haftungsaus-schluss
nach Art.
17 Abs.
4 Buchst.
a [X.] wirksam abbedingen. Sie haben dies auch durch die Vereinbarung getan, für den Landtransport offene, nicht mit Planen gedeckte Fahrzeuge zu verwenden.

Haben die [X.]en den Transport der Module auf offenen Fahrzeugen wirksam vereinbart, greift zugunsten der Beklagten die Vermutung des Art.
18 Abs.
2 Satz
1 [X.]. Diese setzt voraus, dass der Frachtführer die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art.
17 Abs.
4 [X.] bezeichneten besonderen Gefahren konkret aufzeigt oder dieser
nach der Lebenserfahrung
aus einer der Gefahren folgt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juni 2000
I
ZR
55/98, [X.] 2000, 459, 462 =
[X.] 2000, 1635).

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Verpackung wegen des fehlenden Schutzes vor Fahrtwind auf den offenen Transportfahrzeugen aufgerissen sein kann und die fraglichen Beschädigungen der Module darauf beruhen. Das reicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des [X.] des Art.
18 Abs.
2 Satz
1 [X.] aus. Dieser Vermutungstatbestand ist nicht widerlegt.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das [X.] auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] aus §
280 Abs.
1 BGB in Verbindung mit Art.
28 Abs.
4 EGBGB wegen fehlender Eindeckung einer vertragsgerechten Transportversicherung verneint hat.

a) Soweit das Schweigen der Klägerin auf das Telefax der Beklagten vom 28.
April 2004 -
wie vom Berufungsgericht angenommen
-
für den unter-bliebenen
Abschluss einer vertragsgerechten Transportversicherung ursächlich war, beurteilen sich die für den Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben-27
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den Folgen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus §
242 BGB, sondern aus
§
254 BGB. Die nach der Ansicht des Berufungsgerichts unzu-reichende Kontrolle der von der Beklagten erbrachten Leistung stellt schon deshalb kein den [X.] Mitverschulden der Klägerin dar, weil ein Unternehmer, der entgeltliche Leistungen anbietet, im Allgemeinen im Verhältnis zum Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung allein verantwortlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 1999 -
I
ZR
70/97, [X.]
1999, 410, 411 =
[X.], 474). Der [X.] we-gen unterbliebenen Hinweises greift daher regelmäßig nicht ein, wenn der in Anspruch Genommene den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des [X.]s hätte verhüten müssen und der Geschädigte zu eigenen Kon und Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war (vgl. [X.], Urteil vom
17.
Oktober 1991 -
IX
ZR
255/90, NJW 1992, 307, 309 =
[X.], 200, in-soweit nicht in [X.]Z 115, 382; [X.], Urteil vom 22.
November 2007

III
ZR
9/07, [X.]Z 174, 255 Rn.
16). Eine Obliegenheit des Gläubigers, einen ihm drohenden Schaden durch Erteilung eines Hinweises an den Schuldner abzuwenden oder zu mindern, besteht zudem nur dann, wenn der Schuldner die Gefahr weder gekannt hat noch hätte erkennen müssen (vgl. Münch-Komm.BGB/Oetker, 6.
Aufl., §
254 Rn.
72); dies war hier aber nicht der Fall.

b) Die Revision der Klägerin ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts sich aus anderen Gründen als richtig darstellt (§
561 ZPO).

aa) Die Revisionserwiderung greift allerdings die Beurteilung des [X.],
die Beklagte sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der [X.]en verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversiche-rung abzuschließen, mit [X.] an. Für das Revisionsverfahren ist jedoch zugunsten der Klägerin von dieser Beurteilung auszugehen. Die Nichterfüllung der damit zu unterstellenden Pflicht begründete unabhängig von einer entspre-32
33
-
13
-

chenden Eintragung im Frachtbrief eine Haftung nach nationalem Recht (vgl. [X.].[X.]/[X.], 2.
Aufl., Art.
6 [X.] Rn.
38; [X.] aaO Art.
6 [X.] Rn.
17). Die Beklagte hat diese Pflicht nach dem mangels gegenteiliger Feststellungen im Berufungsurteil maßgeblichen Klagevortrag verletzt und die Klägerin dadurch insoweit geschädigt, als diese bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten
wiederum nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin
Versicherungsleistungen erhalten hätte.

bb) Das Vorstehende gilt auch dann, wenn die Beklagte eine Transport-versicherung hätte abschließen müssen, die nur während ihrer Obhut eingetre-tene Schäden abdeckte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es seien keine Schäden an den Modulen vor ihrer Ablieferung an der Baustelle in [X.] be-wiesen, beruht darauf, dass es die Aussagen der in erster Instanz vernomme-nen Zeugen N.

und [X.]

anders gewürdigt hat als das [X.].
Dies stellt einen Verstoß gegen §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO dar, weil das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut vernommen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen regelmäßig gemäß §
398 Abs.
1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2009
VIII
ZR
3/09, [X.] 2009, 1291 Rn.
5; Beschluss vom 15.
März 2012 -
I
ZR
125/11, juris Rn.
6). Ein solcher Ausnahmefall, bei dem das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut verneh-men musste, liegt nicht vor.

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14
-

(1) Die Angaben des Zeugen N.

, die das [X.] als überzeu-
gend und nicht ergänzungsbedürftig angesehen und aus denen es auf Beschä-digungen an den betreffenden Modulen schon bei deren Ablieferung an der Baustelle in [X.] geschlossen hat, enthielten nach Ansicht des Berufungs-gerichts Unstimmigkeiten,
die zwar nicht auf die fehlende Glaubwürdigkeit des Zeugen schließen, angesichts der Komplexität der Vorgänge und der Vielzahl der Module und Transporte Irrtümer aber nicht als ungewöhnlich erscheinen ließen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Fest-stellungen lassen damit erkennen, dass das Berufungsgericht die protokollierte Aussage des Zeugen N.

im Gegensatz
zum [X.] als nicht über-
zeugend angesehen hat.

(2) Nach der Beweiswürdigung des [X.]s ergaben sich erhebliche Beschädigungen der fraglichen Module durch [X.] auch aus den Angaben des Zeugen [X.]

, wonach er etwa 50
Module im Hafen von
[X.] gesehen und innen und außen besichtigt hat, in
denen
das Wasser an den Wänden herabgelaufen war und auf dem Boden der Module stand. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, den Angaben des Zeugen könne nicht entnommen werden, ob es sich im Inneren der Module um Kondenswas-ser oder um von außen eingedrungenes Wasser gehandelt habe. Zudem [X.] die Angaben des Zeugen auf einer Kombination von Vermutungen beru-hen. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Berufungsgericht im Ge-gensatz zum [X.] auch an der Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.]

oder jedenfalls der Glaubhaftigkeit seiner Aussage Zweifel gehabt und diese Aussage zudem
anders als das [X.]
als unklar und unvollständig an-gesehen hat.

cc) Die Klägerin hat zum Beweis für das Vorliegen der Beschädigungen an den Modulen schon bei Ablieferung an der Baustelle in [X.] außer den vom [X.] vernommenen Zeugen die weiteren Zeugen An.

, [X.]
,
36
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38
-
15
-

B.

, [X.]

, [X.]

, M.

, P.

, S.

, [X.].

, T.

und
Wi.

benannt. Das Berufungsgericht hätte den Eintritt der in Rede stehen-
den Beschädigungen vor der Ablieferung der Module an der Baustelle in [X.] nicht ohne Vernehmung dieser Zeugen als unbewiesen ansehen dürfen.

Die Benennung der Zeugen stellte entgegen der Annahme des [X.] keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Von einem unzu-lässigen und damit unbeachtlichen Beweisantrag ist nur auszugehen, wenn [X.] ohne greifbare [X.]altspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Gerate-wohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt oder mit einem Beweisantrag darauf [X.], bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismit-tel erst ermöglichen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2008

VIII
ZR
138/07, [X.]Z 178, 362 Rn.
37 mwN). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.

Nachdem das [X.] den Eintritt von Beschädigungen an den [X.] bereits vor deren Ablieferung festgestellt hatte, hat es auch das [X.] als durchaus denkbar angesehen, dass es schon auf dem Weg von der Produktionsstätte in [X.] bis zur Baustelle in [X.] zu [X.] an den Modulen gekommen war. Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angebotenen weiteren Zeugenbeweises ließ sich danach entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit rechtfertigen, dass die Klägerin wegen ihres komplexen und vielschichtigen Vorbringens hätte darlegen müs-sen, warum welcher Zeuge welche der Behauptungen bestätigen könne und weshalb welcher Zeuge in welcher Funktion wann welche Feststellungen getrof-fen habe. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie [X.] vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte
Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen 39
40
-
16
-

(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2012 -
I
ZR
81/10, [X.], 945 Rn.
33 =
[X.], 1222 -
Tribenuronmethyl; Urteil vom 24.
Juli 2012

II
ZR
177/11, NJW-RR 2012, 1240 Rn.
26). Unerheblich ist dabei regelmäßig, wie wahrscheinlich die Darstellung ist, ob sie auf eigenem Wissen oder auf [X.] Schlussfolgerung aus Indizien beruht und auf welche Weise der benannte Zeuge von der unter Beweis gestellten Tatsache Kenntnis erlangt hat.

Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angetretenen [X.] wäre danach nur dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Beweisaufnahme Sach-dienliches ergeben könnte. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. So war etwa der Zeuge M.

ein Hafenarbeiter aus [X.], der nach dem
Vortrag der Klägerin bestätigen konnte, dass die Module bereits zu dem [X.] waren, zu dem sie aus dem Schiff entladen wurden. Nach den An-gaben des
vom [X.] vernommenen Zeugen N.

haben die Zeugen
[X.].

und [X.]

eine Fotodokumentation von den noch auf Lastwagen be-
findlichen Modulen gefertigt.

II[X.] [X.] kann danach keinen Bestand ha-ben; es ist aufzuheben.
Da die Sache nicht zu [X.] ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

41
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17
-

Dieses wird sich nunmehr mit den Einwendungen auseinanderzusetzen haben, die die Beklagte in der Revisionserwiderung gegen die im Berufungsur-teil getroffene Feststellung erhoben hat, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversicherung abzuschließen. Sollte sich ergeben, dass diese Einwendungen nicht durchgreifen, wird das Berufungsge-richt der von ihm bislang
-
aus seiner Sicht folgerichtig
-
noch nicht behandelten Frage nachzugehen haben, in welcher Höhe die Klägerin dadurch einen Scha-den erlitten hat, dass die Beklagte keine Transportversicherung eingedeckt hat.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 08.01.2010 -
15 [X.]/07 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 10.08.2011 -
13 [X.] -

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