Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2011, Az. XI ZR 50/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 50/11

vom

29.
November 2011

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.]
Grüneberg, [X.] und Pamp

am 29.
November 2011

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts
[X.] vom 22.
Dezember 2010 in der Fassung der [X.] vom 10.
Januar 2011 und 24.
Februar 2011 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 22.366,82

Gründe:
I.
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückabwicklung der [X.] an einem geschlossenen Immobilienfonds und Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.
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Der Kläger ist seit August 1995 Kunde der [X.]. Am 27.
Oktober 1995 zeichnete er auf Empfehlung des Zeugen S.

, eines Mitarbeiters der [X.], eine Beteiligung in Höhe von 50.000
DM an dem geschlossenen Immobilienfonds D.

(im Folgenden: Fonds). Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, ob dem Kläger drei Tage zuvor der Anlagepros-pekt ausgehändigt worden war. Der Zeuge S.

führte mit dem [X.] eine Prognoseberechnung durch. Die Beklagte erhielt für die Vermitt-lung der Beteiligung das von dem Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlte Agio von 5%. In der Folgezeit erwirtschaftete der Fonds jedoch Verluste, so dass entgegen den Angaben im Prospekt keine Ausschüttungen erfolgten. In den jährlichen Rechenschaftsberichten wurde der Kläger über die [X.] Situation des Fonds wahrheitsgemäß informiert.
Mit der im August 2008 eingegangenen Klage verlangt der Kläger die Zahlung von 22.366,82

50.000
DM nebst Agio (=
26.842,82

4.476

e-nen Gewinn aus einer Alternativanlage in Bundesschatzbriefen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds, ferner die Zahlung außer-gerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum [X.] aller weiteren und zukünftigen Schäden des [X.] im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung verpflichtet ist. Der Kläger ist der Ansicht, dass zwi-schen ihm und der [X.] ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Er behauptet, von der [X.] nicht über die Risiken des Fonds mit der Gefahr eines Totalverlusts aufgeklärt worden zu
sein. Die Beklagte habe auch den [X.] nicht auf seine Plausibilität überprüft; eine solche Prüfung hätte ergeben, dass die Wirtschaftlichkeit des Fonds nicht plausibel gewesen sei. Schließlich habe der Zeuge S.

ihn nicht darüber informiert, dass die Be-2
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klagte das Agio als Rückvergütung erhalte und insgesamt eine Vergütung in Höhe von mindestens 8% der [X.] erhalten habe. Bei richtiger Beratung hätte er den Betrag -
wie auch sein weiteres Vermögen
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in festver-zinslichen Wertpapieren, nämlich in [X.] angelegt und hieraus von 1996 bis 2008 einen Gewinn von 16.055,36

behauptet, ein erstes Beratungsgespräch habe bereits am 24.
Oktober 1995 stattgefunden, bei dem der Kläger den [X.] erhalten habe; dabei [X.] ihm auch ausführlich die Risiken des Fonds erläutert worden. Die Prognose-berechnung sei unverbindlich gewesen. Sie habe den Kläger auch darauf hin-gewiesen, keine Plausibilitätskontrolle durchgeführt zu haben. Als Vergütung habe sie lediglich das 5%-ige Agio erhalten, was der Zeuge S.

dem Klä-ger offenbart habe. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung er-hoben.
Die Vorinstanzen haben der Klage mit den Zahlungsanträgen -
mit Aus-nahme der außergerichtlichen Anwaltskosten
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stattgegeben und den [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Zwischen den Parteien sei stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Ob die Beklagte -
wie das Landgericht angenommen ha-be
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ihre Pflicht zur Aufklärung über das Totalverlustrisiko verletzt habe, sei zweifelhaft, könne aber offen
bleiben. Jedenfalls habe es die Beklagte pflicht-widrig unterlassen, dem Kläger die erhaltene Rückvergütung in Form des [X.] an die Fondsgesellschaft zu zahlenden [X.] zu offenbaren. Insoweit sei unstreitig, dass der Zeuge S.

von der Rückvergütung gar nicht [X.] habe und deshalb auch nicht über deren Rückfluss habe aufklären [X.]. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Prospekt, der nur allgemein darauf 4
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hinweise, dass das Agio "zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskos-ten"
zur Verfügung stehe.
Diese Pflichtverletzung sei auch kausal für die Anlageentscheidung des [X.] gewesen. Hierfür streite bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dass sich der Kläger in einem Entscheidungskonflikt befunden [X.], sei von der [X.] nicht dargelegt worden. Die Beklagte treffe auch ein Verschulden. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Die [X.] habe nicht vorgetragen, dass der Kläger so rechtzeitig von der Rückvergü-tung Kenntnis erlangt habe, dass die Verjährungsfrist bei Eingang der Klage im August 2008 bereits verjährt gewesen sei.
Schließlich sei in Bezug auf die Schadenshöhe auch davon auszugehen, dass der Kläger bei Nichtzeichnung der Fondsbeteiligung als Alternativanlage Bundesschatzbriefe Typ B erworben hätte.
Mit Beschluss vom 24.
Februar 2011 hat das Berufungsgericht den [X.] des Berufungsurteils dahin berichtigt, dass der als unstreitig bezeich-nete Umstand, dem Zeugen S.

sei die Rückvergütung nicht bekannt ge-wesen, gestrichen wurde. Dies hat es damit begründet, dass insoweit der [X.] unrichtig sei; es habe übersehen, dass die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass der Zeuge S.

den Kläger über den Erhalt der Rückvergütung aufgeklärt habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulas-sungsbeschwerde.

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II.
Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den An-spruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004 -
XI
ZB 39/03, [X.], 135, 139
f. und vom 9.
Februar 2010 -
XI
ZR 140/09, [X.], 515 Rn.
6). Aus [X.] ist das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei der Vergütung, die die Beklagte erhalten hat, um eine -
aufklä-rungspflichtige
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Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung handelt.
Nach dieser Rechtsprechung ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag verpflichtet, über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.], 226 Rn.
22
f.; Senatsbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20). [X.] Rückvergütungen sind -
regelmäßig umsatzab-hängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen
wie zum Bei-spiel [X.] und [X.] gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen kann, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (Senatsurteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 10
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56/05, [X.], 226 Rn.
23; Senatsbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
25).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat zugestanden, dass ihr die Vergü-tung aus dem offen ausgewiesenen Agio zugeflossen ist. Das Agio war indes vom Kläger an die Fondsgesellschaft zu zahlen. Dass im [X.] (S.
15) darauf hingewiesen wird, dass das Agio der Fondsgesellschaft zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung steht, lässt nicht mit der gebotenen Klarheit
erkennen, dass und in welcher Höhe die dort namentlich nicht genannte Beklagte an dem Agio teilhaben würde. Selbst wenn man der Textstelle des Prospekts entnehmen könnte, dass auch die Beklagte einen Teil des [X.] erhalten sollte, so enthält der Prospekt
jedenfalls nicht die -
notwen-dige
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Information, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27).
2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch der [X.] auf recht-liches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 GG verletzt, weil es deren unter Beweis ge-stelltes Vorbringen, sie habe dem Kläger den Erhalt der Rückvergütung offen-bart, übergangen hat.
a) Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen ([X.] 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35; [X.], NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das [X.] der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder 13
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bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist ([X.] 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216
f.; [X.], [X.], 131).
b) Nach diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt. Das [X.] hat das Vorbringen der [X.], sie habe den Kläger über die Rückvergütung aufgeklärt, übersehen. Dies hat es im Berichtigungsbeschluss vom 24.
Februar 2011 auch eingeräumt und sich allein aus prozessrechtlichen Gründen daran gehindert gesehen, die Gehörsverletzung auch in der Entschei-dung selbst nachträglich zu beheben.
c) Das angefochtene
Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die von den Parteien zu der streitigen Tatsachenfrage angebotenen Beweise erhoben hätte.
Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger -
wie das [X.] zutreffend erkannt hat und von der [X.] insoweit auch hinge-nommen wird
-
schlüssig dargelegt.
In Bezug auf die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung wird sich das Berufungsgericht allerdings noch gegebenenfalls mit der Frage zu befassen haben, ob die Unkenntnis des [X.] von den anspruchsbegründen-den Umständen auf grober Fahrlässigkeit i.S. des §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB be-ruht (zu Begriff und Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit vgl. nur [X.], Urteile vom 23.
September 2008 -
XI
ZR 395/07, [X.], 2165 Rn.
14, vom 10.
November 2009 -
VI
ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681 Rn.
13 und vom 8.
Juli 2010 -
III
ZR 249/09, [X.]Z 186, 152 Rn.
28, jeweils mwN). Hierfür trägt der Schuldner -
hier also die Beklagte
-
die Darlegungs-
und Beweislast (vgl. nur [X.], Urteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
32, vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR 319/06, [X.], 1346 Rn.
25 und vom 24.
März 2011
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III
ZR 81/10, [X.], 874 Rn.
10). Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage einer grob fahrlässigen Unkenntnis des [X.] nicht befasst, sondern lediglich dessen positive Kenntnis von der Rückvergütung verneint. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde die grob fahrlässige Unkenntnis mit den [X.], die bei genauer Lektüre die Zahlung einer Rückvergütung vermuten ließen, bejahen will, weist der Senat allerdings darauf hin, dass dies allein nicht ausreichend ist (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 2010 -
III
ZR 249/09, [X.]Z 186, 152 Rn.
29
ff.).

[X.]

[X.]

Grüneberg

[X.]

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.11.2009 -
309 O 320/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.12.2010 -
13 [X.] -