Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.08.2005, Az. 2 StR 225/05

Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja ______________________

StPO § 147 Abs. 1, 2 und 5 StGB § 261 Abs. 4 Satz 2, Abs. 9 Satz 2

1. Nach Abtrennung und Anklageerhebung gegen einen von mehreren Beschuldig-ten, gegen die von der Staatsanwaltschaft zunächst gemeinsam in einem [X.] ermittelt wird, ergibt sich in dem abgetrennten Verfahren weder eine Pflicht des Gerichts zur Aktenbeiziehung noch ein Recht des Angeklagten auf Einsicht in die Akten des Ausgangsverfahrens, solange in jenem Verfahren die Ermittlungen nicht abgeschlossen sind und die Gewährung von Akteneinsicht den Untersuchungszweck nach [X.] Beurteilung der Staatsanwaltschaft ge-fährden würde (im [X.] an [X.], 317).
2. Auch ein Beteiligter an der Vortat einer Geldwäsche, der gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB wegen Geldwäsche selbst nicht strafbar ist, kann Mitglied einer Ban-de sein, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwäsche verbunden hat (§ 261 Abs. 4 Satz 2 StGB).
[X.], [X.]eil vom 26. August 2005 - 2 [X.]/05 - [X.]

BUNDESGERICHTSHOF - 2 - IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.]/05
vom 26. August 2005 in der Strafsache gegen

wegen Geldwäsche
- 3 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Grund der Verhandlung vom 24. August 2005 in der Sitzung am 26. August 2005, an denen teilgenommen ha[X.]: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] Dr. Bode, [X.], Prof. Dr. [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck,

Bundesanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil des [X.] vom 28. Oktober 2004 im [X.] mit den Feststellungen aufgeho[X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Ur-teil wird als unbegründet verworfen. 4. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Geldwäsche in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Anrechnung der in [X.] erlittenen Auslieferungshaft im Verhältnis 1 : 1 angeordnet. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Verfahrens-rüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. - 5 - 1. Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte im April 2000 im Zusammenwirken mit dem anderweitig verfolgten [X.] den inzwischen rechts-kräftig verurteilten [X.] beauftragte, insgesamt sechs Millionen [X.] Fran-ken mit dem Pkw von [X.]nach [X.] zu transportieren. Es [X.] sich hier hierbei um Teile der [X.] aus einem erpresserischen [X.] mit schwerer räuberischer Erpressung, den der deswegen inzwi-schen rechtskräftig verurteilte [X.] des Angeklagten, T.

[X.] , im Jahr 1996 begangen hatte. Dies wusste der Angeklagte. Er ging davon aus, dass [X.], der an ihn herantrat und um Mithilfe bei den [X.] bat, seinerseits von seinem damals bereits inhaftierten [X.] beauftragt war. [X.] teilte dem Angeklagten den Aufbewahrungsort des zu transportie-renden Geldes mit und nannte ihm die näheren Einzelheiten der geplanten Transporte; hiernach richtete sich der Angeklagte im Folgenden. Er übergab im Abstand von etwa zwei Wochen jeweils auf Grund neuen Tatentschlusses je-weils drei Millionen [X.] Franken zuzüglich eines Kurierlohns von 10.000 US-Dollar an den von [X.] [X.]annten Kurier [X.], der das Geld in seinem Pkw verborgen nach [X.] verbrachte und dort an einem vereinbarten Ort depo-nierte. [X.] später, am 26. Mai 2000, verbrachte der Kurier [X.] das Geld auf Veranlassung des [X.] wieder nach A. , wo er es weisungsgemäß in den Räumen der von ihm betrie[X.]en physiotherapeutischen Praxis versteckte. Im Oktober 2000 beauftragten der Angeklagte und [X.] den Kurier [X.], das Geld nach [X.] zu bringen, wo er es an [X.] übergab. Das Geld konnte, wie auch der weitaus größte Teil der üb-rigen Beute aus der Tat des [X.] , bis heute nicht sichergestellt werden. - 6 - Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte aus Gefälligkeit gegenüber seinem damals bereits inhaftierten [X.] handelte, um dessen [X.] dem Zugriff der Ermittlungsbehörden und der von der Vortat Geschä-digten zu entziehen. Dass der Angeklagte eine Entlohnung erhielt oder dass ihm eine solche versprochen war, hat es nicht festgestellt; e[X.]so nicht, dass der Angeklagte auf Grund einer mit seinem [X.] und [X.] getroffenen Abre-de handelte, künftig gemeinsam mehrere selbstständige Taten der Geldwäsche hinsichtlich der aus der Tat des [X.] herrührenden Gegenstände (un-mittelbare [X.] oder bereits "gewaschenes" Geld) zu begehen. Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte habe in den [X.] drei Fällen jeweils eine Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB in der Tatvariante des Gefährdens des [X.] begangen, in den Fällen 1 und 2 zugleich Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB in den Varianten des Sich-Verschaffens und des [X.], im Fall 3 zugleich Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Variante des [X.]. 2. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 8 StPO ist unbe-gründet. a) Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung [X.], die Hauptverhandlung auszusetzen, die Akten des von der [X.] gegen mehrere Beschuldigte geführten Ausgangsverfahrens 99 Js

beizuziehen, von dem das vorliegende Verfahren mit Anklageerhebung abgetrennt wurde, und ihm insoweit Akteneinsicht zu gewähren. In der Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft war vermerkt: - 7 - "Soweit die Ermittlungen Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Beschul-digte [X.]ne[X.] den 6 Millionen [X.] Franken und 40.000 US-Dollar weitere Teile aus dem Lösegeld für T.
[X.] verwahrt und hiervon auch den Le[X.]sunterhalt für sich und seine Familie in [X.] bestritten hat, werden die Ermittlungen im Ursprungsverfahren 99 Js fortgeführt. Eine Anklageerhebung bzgl. weiterer Taten ist bereits wegen des Spezialitätsgrundsatzes im Auslieferungsverfahren nicht möglich." Das [X.] unterbrach daraufhin die Hauptverhandlung und gab unter Bezugnahme auf entsprechende Verfügungen des Vorsitzenden vor Be-ginn der Hauptverhandlung der Staatsanwaltschaft auf, die vollständigen Akten des [X.] dem Gericht alsbald vorzulegen. Mit Schrei[X.] des Leitenden Oberstaatsanwalts vom sel[X.] Tag trat die Staatsanwaltschaft [X.] dem entgegen, da die Ermittlungen in jenem Verfahren noch nicht ab-geschlossen seien und eine Aktenübersendung den Ermittlungszweck gefähr-den würde (§ 147 Abs. 2 StPO). Das [X.] wies daraufhin den Aussetzungsantrag der Verteidi-gung zurück. In der Beschlussbegründung führte es aus, es halte an der Rechtsauffassung fest, dass das Akteneinsichtsrecht sich nach Abtrennung des vorliegenden Verfahrens und Anklageerhebung auch auf die Akten des Ausgangsverfahrens erstrecke; die Weigerung der Staatsanwaltschaft, die Ak-ten vorzulegen, sei daher verfahrensfehlerhaft. Hieraus entstehe aber kein so schwerwiegender Verfahrensmangel, dass ein Verfahrenshindernis begründet sei. Die [X.] habe keine Möglichkeit mehr, die vollständigen Akten beizuziehen. - 8 - Die Revision rügt, das [X.] habe auf der Grundlage seiner - nach Ansicht der Revision zutreffenden - Rechtsauffassung die Hauptverhand-lung aussetzen und weitere Bemühungen um Beiziehung der Akten entfalten müssen. b) Ein Rechtsfehler im Sinne von § 338 Nr. 8 StPO lag nicht vor; die Zu-rückweisung des [X.] durch das [X.] ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat teilt allerdings die Ansicht des Land-gerichts nicht, die Staatsanwaltschaft habe die Akten des Ausgangsverfahrens vorlegen müssen. Soweit das [X.] sich, wie die Revision, auf die Ent-scheidungen des [X.] in [X.], 299, und des [X.] in [X.], 377 gestützt hat, lagen diesen Entschei-dungen jeweils andere Sachverhalte zu Grunde; hierauf ist schon in der Stel-lungnahme des [X.] der Staatsanwaltschaft [X.] vom 13. Sep-tember 2004 an den Vorsitzenden der erkennenden [X.] zutreffend hingewiesen. Der 5. Strafsenat des [X.] hat im [X.]eil vom [X.] 2004 - 5 [X.] = [X.], 317 = NJW 2005, 300 entschieden, dass § 147 Abs. 2 StPO ein zeitweiliges Hindernis für die Akteneinsicht des [X.] auch dann begründet, wenn gegen den Beschuldigten ein weiteres, noch nicht abgeschlossenes Ermittlungsverfahren durchgeführt wird, welches mit dem Verfahren, in dem bereits Anklage erho[X.] ist, im Zusammenhang steht. Allein der Umstand, dass in einem Verfahren bereits Anklage erho[X.] ist, rechtfertigt es nicht, den Gesichtspunkt der Gefährdung des Untersuchungszwecks in weiteren, zu einem "Gesamtkomplex" zählenden Ermittlungsverfahren von vornherein zurücktreten zu lassen (so auch [X.] in [X.]., § 147 Rdn. 6; anders wohl [X.] in [X.] 25. Aufl., § 147 Rdn. 71 f.). - 9 - Entsprechendes gilt auch nach Abtrennung eines zunächst gegen meh-rere Beschuldigte geführten Ermittlungsverfahrens und Anklageerhebung ge-gen einen von ihnen; jedenfalls dann, wenn wie hier keinerlei Anhaltspunkte dafür gege[X.] sind, dass die Abtrennung etwa missbräuchlich erfolgt wäre oder dass sich aus den Akten des noch nicht abgeschlossenen Ausgangsver-fahrens irgendwelche Tatsachen erge[X.], welche für die Beurteilung der an-geklagten Tat von Bedeutung und im abgetrennten Verfahren nicht bekannt sind. Es würde zu widersinnigen Ergebnissen führen und die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden auch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung wesentlich beeinträchtigen, wenn die Beschränkung der Akteneinsicht gemäß § 147 Abs. 2 StPO ohne weiteres entfallen würde, sobald die Ermittlungen gegen einen von mehreren Mitbeschuldigten in einem Tatkomplex, der zunächst unter einem gemeinsamen Aktenzeichen untersucht wird, abgeschlossen sind und gegen ihn unter Abtrennung des Verfahrens Anklage erho[X.] wird. Es ergibt sich daher auch nach Abtrennung und Anklageerhebung ge-gen einen von mehreren Beschuldigten, gegen die von der Staatsanwaltschaft zunächst gemeinsam in einem Tatkomplex ermittelt wird, in dem abgetrennten Verfahren weder eine Pflicht des Gerichts zur Aktenbeiziehung oder der [X.] zur Aktenvorlage noch ein Recht des Angeklagten auf Ein-sicht in die Akten des Ausgangsverfahrens, solange in jenem Verfahren die Ermittlungen nicht abgeschlossen sind und die Gewährung von Akteneinsicht nach [X.] Beurteilung der Staatsanwaltschaft den Untersuchungs-zweck gefährden würde (§ 147 Abs. 2 StPO). Die Zurückweisung des [X.] war daher im Ergebnis zu-treffend, obgleich das [X.] von einer unzutreffenden Rechtsansicht aus-gegangen ist. Es kann dahinstehen, ob das [X.]eil auf dem behaupteten - 10 - Rechtsfehler hier überhaupt beruhen könnte, die Verteidigung also in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt im Sinne von § 338 Nr. 8 StPO be-schränkt wäre. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung, obgleich die Staatsanwaltschaft nach seiner und nach Auffassung des erkennenden [X.] zu Unrecht zurückhielt und nachdem sein Aussetzungsantrag zu-rückgewiesen war, ein wenn auch nur pauschales Geständnis abgelegt, das vom [X.] als glaubhaft angesehen wurde. c) Auch die Nachprüfung auf Grund der allgemein erho[X.]en Sachrüge des Angeklagten hat Rechtsfehler des angefochtenen [X.]eils zu seinen Lasten nicht erge[X.]. 3. Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der [X.] ist mit der Aufklärungsrüge erfolgreich. Das [X.] hat, anders als die Anklage, eine gewerbsmäßige oder bandenmäßige Begehung der [X.] durch den Angeklagten gemäß § 261 Abs. 4 Satz 2 StGB nicht als erwiesen angesehen. [X.] für die Ge-werbsmäßigkeit konnte insbesondere der Umstand sein, ob der Angeklagte im Tatzeitraum über erhebliche finanzielle Mittel verfügte, deren Herkunft aus le-galen Quellen nicht erklärbar war. a) Das [X.] hat eine große Anzahl von Flugbuchungen des [X.] für Flüge zwischen [X.] und [X.] sowie zwischen [X.] und [X.] bzw. [X.], die im Tatzeitraum festgestellt. Nach den Feststel-lungen des [X.]s sind zwischen Oktober 1998 und Dezember 2001 ins-gesamt 58 Flugbuchungen für den Angeklagten vorgenommen worden. Die Aufwendungen für diese Flüge wären mit der Einlassung des Angeklagten kaum vereinbar, im fraglichen Zeitraum ein bescheidenes, anspruchsloses Le-- 11 - [X.] in einer [X.] Kleinstadt geführt und über keine größeren Geld-mittel verfügt zu ha[X.]. Das [X.] hat im [X.]eil insoweit ausgeführt, es habe nicht [X.] werden können, ob die gebuchten Flüge tatsächlich in Anspruch genom-men worden sind ([X.], 136); es stehe weder fest, ob tatsächliche Flüge ausgeführt worden seien, noch die Höhe der Aufwendungen, die hierfür erfor-derlich gewesen wären, da die Buchungsbelege keine Preise enthielten ([X.]). b) Im Übrigen hat das [X.] festgestellt, der Angeklagte und seine Ehefrau seien Eigentümer von zwei Häusern in [X.] gewesen. Das Land-gericht hat ausgeführt, es sei offen geblie[X.], ob der Angeklagte das Eigentum an den Häusern bereits vor den [X.] erwor[X.] habe und wie die Häuser finanziert worden seien. Insoweit rügt die Revision, weitere Ermittlun-gen hätten sich dem Gericht aufdrängen müssen. c) Schließlich rügt die Revision, dem Tatrichter hätte sich auch eine [X.] des Zeugen [X.]in der Hauptverhandlung aufdrängen müssen. Dieser hatte nach den Feststellungen des [X.]s bei polizeilichen [X.]en erklärt, [X.], mit dem er zusammen in der Justizvoll-zugsanstalt [X.] inhaftiert war, habe ihn veranlasst, von [X.] eine Million DM zu verlangen, um eine Befreiungsaktion für [X.] [X.]vorzube-reiten. [X.] habe dies abgelehnt; der Angeklagte habe damals erklärt, "nicht sofort an das Geld heranzukommen"; [X.] habe ihm daher die Summe leihen wollen ([X.]). Das [X.] hat einen Polizeibeamten zum Inhalt der früheren Be-kundungen des Zeugen [X.] vernommen, diesen selbst aber nicht als - 12 - Zeugen gehört. Seine Bekundung hat es als "rein spekulativ" und "unzurei-chend" angesehen und ausgeführt, sie seien mit Skepsis zu betrachten; auch der Polizeibeamte [X.] habe sie nicht näher hinterfragt. d) Jedenfalls die den Zeugen [X.] sowie die Flugbuchungen des Angeklagten betreffenden [X.] sind zulässig erho[X.]. Aus dem Revisions-vorbringen in Verbindung mit den Ausführungen des [X.]eils ergibt sich [X.] deutlich, welches Ergebnis die unterlassene Beweiserhebung nach [X.] der Revisionsführerin gehabt hätte und warum sich die Beweiserhe-bung dem [X.] trotz Fehlens entsprechender Anträge hätte aufdrängen müssen. e) Die [X.] sind auch begründet. Es hätte sich, wie der Generalbun-desanwalt zutreffend dargelegt hat, dem Tatrichter aufdrängen müssen, den Zeugen [X.] in der Hauptverhandlung zu vernehmen, um einen persönli-chen Eindruck von seiner Glaubwürdigkeit zu erlangen. Aus dem Umstand [X.], dass der Zeuge sich der Polizei als Hinweisgeber angeboten hatte und sich hiervon Vorteile versprach, konnte nicht von vornherein auf seine [X.] geschlossen werden. Wenn seine Bekundungen gegenüber der Polizei sich als zutreffend herausstellten, konnte sich hieraus ein erhebliches Indiz dafür erge[X.], dass der Angeklagte Zugang zu der verborgenen [X.] aus der Vortat hatte. Die Beanstandungen sind ist auch nicht deshalb unbegründet, weil in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Zeugen nicht beantragt wurde. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der durch Vernehmung des Polizeibeamten [X.] eingeführten Bekundungen des Zeugen H. und ihres indiziellen Gewichts war aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht vorhersehbar. - 13 - Im Hinblick auf die Flugbuchungen hätte sich dem [X.] eine wei-tere Beweiserhebung durch Beiziehung der Passagierlisten und Ermittlungen der Flugpreise, ggf. im Wege der Rechtshilfe, aufdrängen müssen. Dem steht auch hier nicht entgegen, dass in der Hauptverhandlung entsprechende Be-weisanträge nicht gestellt wurden. Nachdem zum Immobilieneigentum und zu den Flugbuchungen des Angeklagten nach entsprechenden Anträgen der Staatsanwaltschaft Beweis erho[X.] worden war, musste die Staatsanwaltschaft mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, dass das Gericht Zweifel daran ha[X.] würde, dass die Flüge ausgeführt wurden. f) [X.] sich nicht ausschließen. Hätte das [X.] auf Grund der Beweiser-hebungen festgestellt, dass der Angeklagte im Tatzeitraum Zugang zu den ver-borgenen Lösegeldsummen hatte, selbst über erhebliche Geldmittel ohne er-kennbare legale Einkunftsquellen verfügte und Verschiebung der verfahrens-gegenständlichen Geldbeträge in Absprache mit seinem [X.] und [X.] auf Grund gemeinsamer Planung vornahm, so hätte die Annahme jedenfalls ge-werbsmäßigen Handelns gemäß § 261 Abs. 4 Satz 2 StGB nahe gelegen. Insoweit wird der neue Tatrichter auch unter [X.] zu berücksichtigen ha[X.], dass die Anforderungen an die Über-zeugungsbildung nicht zu hoch angesetzt werden dürfen und dass die Feststel-lung eines den Angeklagten belastenden Sachverhalts nicht etwa das [X.] Ausscheiden jeder anderen Möglichkeit voraussetzt. Die [X.] zum Inhalt der abgehörten Telefongespräche des Vortäters [X.] enthalten teilweise gravierende Indizien dafür, dass dem Angeklagten Teile der [X.] der Vortat zuflossen oder zur Verfügung standen (vgl. etwa [X.] bis 95). Die Erwägung des [X.]s, es sei im Ergebnis gänzlich unklar - 14 - geblie[X.], was die Gesprächspartner hier gemeint ha[X.] könnten, erscheint nicht bedenkenfrei. 4. Auch die Annahme bandenmäßigen Handelns gemäß § 261 Abs. 4 Satz 2 StGB wäre jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Vortäter T. [X.] , der nach Auffassung der Revision mit [X.] und dem Angeklag-ten eine Bande bildete, gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB "nach den Absätzen 1 bis 5 nicht bestraft" werden könnte. Durch das Gesetz vom 4. Mai 1998 ([X.]), mithin fast zwei Jahre vor der Tat, ist in § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB die Anforderung gestrichen worden, dass es sich bei der Vortat um die Tat "eines anderen" handeln musste; hierdurch sollen gerade zweifelhafte Fäl-le der Beteiligung besser erfasst werden (vgl. [X.]. 13/87651, S. 10 f.; [X.] wistra 1998, 125; [X.]/[X.] StGB 52. Aufl. § 261 Rdn. 18 m.w.[X.]). § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB regelt für solche Beteiligte der Geldwäsche, deren Beteiligung an der Vortat sicher festgestellt werden kann (vgl. [X.], [X.]. vom 20. September 2000 - 5 StR 525/00, [X.], 3725), nur einen persönlichen Strafausschließungsgrund (vgl. [X.]/[X.] aaO § 261 Rdn. 18), der an ihrer Beteiligtenstellung für die Tat nach § 261 StGB sowie ihrer möglichen Bandenmitgliedschaft gemäß § 261 Abs. 4 Satz 2 StGB nicht entgegen steht. Auch ein Beteiligter an der Vortat, der wegen Geldwäsche selbst gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht strafbar ist, kann Mitglied einer Bande bei der ban-denmäßigen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 4 Satz 2 StGB sein. Die Straflo-sigkeit wegen Geldwäsche lässt seine rechtswidrige und schuldhafte Beteili-gung hieran unberührt. Andere Beteiligte können aus seiner Straflosigkeit für sich keine Vorteile herleiten. 5. [X.] auf dem Rechtsfehler wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das [X.] jeweils un[X.]annte besonders - 15 - schwere Fälle der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 4 Satz 1 StGB angenommen hat. Die hierfür vom Tatrichter rechtsfehlerfrei herangezogenen Umstände ([X.]) stehen selbstständig ne[X.] den Voraussetzungen der beiden Regel-beispiele, so dass sich im Ergebnis nicht ausschließen lässt, dass das [X.] höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte, wenn es die Voraussetzungen eines oder beider Regelbeispiele festgestellt hätte. 6. Da die Aufklärungsrüge erfolgreich ist, kommt es auf die weitere Ver-fahrensrüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO sowie auf die gegen die Be-weiswürdigung gerichtete Sachrüge nicht an. [X.] Bode [X.]

[X.]

Roggenbuck