Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2017, Az. XI ZB 1/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:270617BXIZB1.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 1/16
vom

27. Juni 2017

in dem [X.]

zur Kraftloserklärung von Urkunden

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat am 27.
Juni 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie die Richterinnen Dr.
Derstadt und Dr.
Dauber

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Dezember 2015 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert wird auf bis zu 25.000

Gründe:
I.
Der Antragsteller, der in [X.] lebt, begehrt die Kraftloserklärung von 32
Anteilscheinen über 5.900
Anteile an einem offenen Rentenfonds.
Am 14.
Juni 2013 hat das Amtsgericht das Aufgebot über die Urkunden erlassen, das an der Gerichtstafel ausgehängt und im elektronischen [X.] veröffentlicht worden ist. Nachdem die den Fonds verwaltende Kapi-talverwaltungsgesellschaft der Kraftloserklärung der Urkunden widersprochen hat, hat der Antragsteller zur Begründung seines Antrags ergänzend vorgetra-gen, sein Onkel, der am 25.
April 2006 in [X.] verstorbene [X.], habe die aufgebotenen Anteilscheine in den Jahren 1990 und 1993 über dessen [X.] erworben. Im November 2005 seien die Wertpapiere bzw. die zugrunde-liegenden Forderungen schenkweise von [X.] auf den Antragsteller übertragen 1
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worden. Nach dem Tod des Onkels habe der Antragsteller mehrfach [X.] problemlos eingelöst. Ende 2010 sei ihm aufgefallen, dass er nur Erneue-rungsscheine habe, nicht aber die [X.].
Mit Beschluss vom 1.
Juli 2014 hat das Amtsgericht den Antrag auf Er-lass des [X.] zurückgewiesen.
Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller seinen Vortrag [X.] präzisiert, dass er im November 2005 in [X.] gewesen sei und mit [X.] dessen Vermögensangelegenheiten geregelt habe. Infolge dieser Regelung habe [X.] ihm die Papiere geschenkt. Er und [X.] seien sich einig gewesen, dass nunmehr der Antragsteller der neue Eigentümer der Papiere sei. Die Papiere habe [X.] zunächst einbehalten. Von November 2005 bis Februar 2006 habe [X.] sich in [X.] aufgehalten und dem Antragsteller eine Mappe mit vermö-gensrelevanten Unterlagen überlassen, darunter die Zinsscheine und die [X.] der Wertpapiere. [X.] sei dann nach [X.] zurückgekehrt, um sei-nen Umzug nach [X.] vorzubereiten. Die [X.] habe [X.] dem [X.] übergeben wollen, sobald er wieder in [X.] wäre. Dazu sei es nicht mehr gekommen, weil [X.] vorher verstorben sei. Der Antragsteller könne nur vermuten, dass die [X.] beim Umzug, das heißt beim Transport des Hausrats von [X.] nach [X.], verlorengegangen seien.
Das [X.] hat die Beschwerde des Antragstellers zu-rückgewiesen. Dagegen richtet sich die

vom [X.] zugelassene

Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er sein Begehren auf Kraftloser-klärung der Anteilscheine weiterverfolgt.

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II.
Die gemäß §
70 Abs. 1 FamFG statthafte sowie form-
und
fristgerecht eingelegte und begründete (§
71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter anderem in [X.], 1539 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Antragsteller
fehle bereits die Antragsberechtigung im [X.] nach §
467 FamFG.
Diese ergebe sich nicht aus §
467 Abs.
1 FamFG. Bei den verfahrensge-genständlichen Anteilscheinen handele es sich um [X.]e im Sinne dieser Vorschrift. §
467 Abs.
1 FamFG knüpfe die Berechtigung zur Antragstel-lung im [X.] allein an das tatsächliche Merkmal der bisherigen Inhaberschaft an der Urkunde. Vorliegend könne dahinstehen, ob sich die Inha-berstellung mit dem unmittelbaren Besitz an der Urkunde decke
oder auch in anderen Fällen die tatsächliche Gewalt über ein Wertpapier so ausgeübt wer-den könne, dass eine Vorlage bei dessen Aussteller möglich sei. Denn der [X.] habe zu keinem Zeitpunkt die tatsächliche Gewalt über die [X.] in einer Weise erlangt, die ihm eine Vorlage ermöglicht hätte, und sei demnach nicht deren Inhaber geworden.
Auch aus §
467 Abs.
2 FamFG folge keine Antragsberechtigung des [X.]s. Im [X.], das auf Kraftloserklärung von Urkunden gerichtet sei, welche auf den Inhaber lauten, finde §
467 Abs.
2 FamFG keine Anwendung, da die Absätze
1 und 2 des §
467 FamFG in einem Ausschließ-lichkeitsverhältnis stünden. Absatz
2 enthalte die grundsätzliche Regelung, Ab-satz
1 dagegen die nur für die dort bezeichneten Wertpapiere geltende speziel-lere Regelung. §
467 Abs.
1 FamFG könne nicht dahingehend ausgelegt wer-6
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den, dass er das Antragsrecht gegenüber dem Grundsatz des §
467 Abs.
2 FamFG erweitere. Gegen eine Antragsberechtigung des Trägers des verbrief-ten Rechts neben einer solchen des bisherigen Inhabers des Papiers spräche neben dem Wortlaut der Vorschrift die Gefahr, dass, wenn die genannten Per-sonen nicht identisch seien, beide jeweils für sich entsprechende [X.] erwirken könnten, die dem Aussteller gegenüber die Wirkung der verloren gegangenen Urkunde hätten. Dies wäre nicht mit der Ersatzwir-kung für das nur einmal existierende Papier vereinbar. Zudem sei ein Zweck des [X.]s, dem bisherigen Inhaber über den Verlust der Urkun-de hinwegzuhelfen, indem er so gestellt werde, als habe er die Urkunde wieder in den Händen. Der Erwerber eines in einem [X.] verbrieften Rechts, der

aus welchen Gründen auch immer

die Urkunde von dem Veräußerer nie erhalten habe, könnte sich
hingegen im Wege des erfolgreichen Aufgebotsver-fahrens erstmals eine der Inhaberschaft an der Urkunde gleichstehende Positi-on verschaffen, die er zuvor nicht innegehabt habe und die ihm der Veräußerer möglicherweise auch (noch) nicht habe einräumen wollen.
Schließlich sei auch keine wenigstens schlüssige Ermächtigung des [X.]s durch seinen Onkel
[X.] zur Beantragung des Aufgebots der [X.] erkennbar, aus der sich eine Antragsberechtigung ergeben könnte. Denn der Onkel des Antragstellers habe die [X.] der Wertpapiere nach dem Vortrag des Antragstellers einbehalten und deren Übergabe ausdrücklich erst für einen späteren Zeitpunkt angekündigt.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei und von der Rechts-beschwerde
unangegriffen angenommen, dass der Antragsteller nicht gemäß §
467 Abs.
1 FamFG antragsbefugt ist, weil er nach seinem eigenen Vortrag zu 11
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keinem Zeitpunkt die tatsächliche Gewalt über die Anteilscheine in einer Weise erlangt hatte, die ihm eine Vorlage der Anteilscheine ermöglicht hätte (vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
793 Rn.
25; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
793 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2015, §
793 Rn.
24; [X.]/[X.], [X.], Stand 1.
Mai 2017, §
793 Rn.
135; [X.]/[X.] in jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
793 [X.] Rn.
35; [X.]/[X.], 22.
Edition, Stand: 2.
April 2017, §
467 Rn.
3; [X.] WuB 2017, 25, 27). Ebenso wenig ergibt sich aus seinem Vortrag, dass er jedenfalls den mittelbaren
Besitz in einer Weise erlangt hätte, bei der die Anteilscheine für
ihn derart verwahrt worden wären, dass die Ausübung des verbrieften Rechts durch Dritte ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
793 Rn. 25; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2015, [X.]. zu §§
793 -
808 Rn.
4, §
793 Rn.
24; [X.]/[X.], [X.], Stand 1.
Mai 2017, §
793 Rn.
136).
b) Das [X.] hat auch zutreffend angenommen, dass der Antragsteller seine Antragsberechtigung nicht auf
§
467 Abs.
2 FamFG stützen kann, unabhängig davon, ob er durch Abtretung nach §§
398, 413 [X.] die in den Anteilscheinen verbrieften Rechte von seinem Onkel erworben hat. Denn die verfahrensgegenständlichen Anteilscheine lauten auf den Inhaber und für derartige Papiere gilt §
467 Abs.
2 FamFG nicht (ebenso [X.] in Bork/[X.]/[X.], FamFG, 2.
Aufl., §
467 Rn.
3; MünchKommFamFG/[X.], 2.
Aufl., §
484 Rn.
18, 20; [X.], FamFG, 19.
Aufl., §
467 Rn.
1, 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], FamFG, 11.
Aufl., §
467 Rn.
3; [X.] in Prütting/[X.], FamFG, 3.
Aufl., §
467 Rn.
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5; [X.]/[X.], 22.
Edition, Stand: 2.
April 2017, §
467 Rn.
3; Bahrenfuss/[X.], FamFG, 3.
Aufl., §
467 Rn.
2 [der im [X.] an die angefochtene Entscheidung seine abweichende

nicht näher begründete

Auffassung aus der 2.
Aufl.
aufgegeben hat]; [X.]/[X.], [X.], Stand 1.
Mai 2017, §
799 Rn.
12; [X.] WuB 2017,
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25, 28
f.; in diesem Sinne auch [X.]/[X.], FamFG, 2.
Aufl., §
467 Rn.
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3; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
799 Rn.
7; [X.]/[X.],
[X.], [X.]. 2015, §
799 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
799 Rn.
4; [X.]/[X.] in jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
799 Rn.
20; [X.] in Berger/[X.]/[X.], [X.], 2010, §
35 [X.] Rn.
13).
Nach dem Wortlaut von §
467 FamFG stehen die beiden Absätze dieser Vorschrift in einem Ausschließlichkeitsverhältnis (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], FamFG, 11.
Aufl., §
467 Rn.
3). Absatz
1 gilt für Papiere, die auf den Inhaber lauten oder die durch Indossament übertragen
werden [X.] und mit einem Blankoindossament versehen sind, während Absatz
2 die Antragsberechtigung "bei anderen Urkunden" regelt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann §
467 FamFG nicht abweichend von seinem klaren Wortlaut dahingehend ausgelegt werden, dass Absatz
1 dieser Vorschrift die Antragsberechtigung für die dort genannten Urkunden erweitere mit der Folge, dass im Fall eines [X.]s sowohl dessen bisheriger Inhaber als auch der aus der Urkunde Berechtigte nebeneinander antragsberechtigt wären.
Denn die für [X.]e in §
467 Abs.
1 FamFG vorgesehene Beschränkung
der Antragsberechtigung auf den bisherigen Inhaber entspricht der zentralen Bedeutung der Inhaberschaft an einem solchen Papier. So wird zugunsten des Inhabers eines [X.]s widerlegbar vermutet, dass
er der materiell Berechtigte ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2015, [X.]. zu §§
793 -
808 Rn.
7, 63; [X.]/[X.], 7.
Aufl., Vor §
793 Rn.
14; [X.]/[X.]/[X.], WG/[X.], 23.
Aufl., WPR Rn.
34; [X.]/[X.] in [X.]/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn.
9/446 [Stand: Mai 2016]; [X.] in Berger/[X.]/[X.], [X.], 2010, §
33 [X.] Rn.
11). Der Aussteller wird grundsätzlich durch die Leistung an den Inhaber
befreit (§
793 Abs.
1 Satz
2 [X.];
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[X.]/[X.],
[X.], [X.]. 2015, §
793 Rn.
26; vgl. auch [X.]
in [X.]/[X.]/[X.], Investment, §
97 KAGB Rn.
91 [Stand [X.]. 1/17]) und der Aussteller ist nur gegen Aushändigung des Papiers zur Leistung verpflichtet (§
797 Satz
1 [X.];
Grüneberg, [X.], 1621,
1624
f.; [X.]/[X.], 7.
Aufl., Vor §
793 Rn.
14, §
799 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2015, §
797 Rn.
1; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Kommentar zum Kapitalanlagerecht, §
97 KAGB Rn.
11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Investment, §
95 KAGB Rn.
93 [Stand [X.]. 1/17]). Zudem ist im Fall der Übertragung des Eigentums an einem [X.] nach §§
929
ff. [X.], mit der das verbriefte Recht übergeht (Senatsurteile vom 25.
November 2008

XI
ZR
413/07, [X.], 259 Rn.
15 und vom 14.
Mai 2013

XI
ZR
160/12, [X.], 1264 Rn.
14 mwN), gemäß §
935 Abs.
2 [X.] ein gutgläubiger Zweiterwerb auch dann möglich, wenn das Papier dem Berechtigten zuvor abhanden gekommen war (vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
793 Rn.
27, 30, §
799 Rn.
1; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Investment, §
95 KAGB Rn.
120 [Stand [X.]. 1/17]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Kommentar zum Kapitalanlagerecht, §
95 KAGB Rn.
31
f.).
Die Wirkung eines [X.], mit dem die verfahrens-gegenständliche Urkunde für kraftlos erklärt wird, spricht ebenfalls gegen eine Antragsberechtigung nach §
467 Abs.
2 FamFG für das Aufgebot von [X.]. Derjenige, der den Ausschließungsbeschluss erwirkt hat, ist gemäß §
479 Abs.
1 FamFG dem durch die Urkunde Verpflichteten gegenüber berech-tigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen, und kann von diesem die Erteilung einer neuen Urkunde verlangen (§
97 Abs.
2 Satz
2 KAGB, §
800 Satz
1 [X.]). Wäre auch der materiell aus einem [X.] Berechtigte, der jedoch nicht Inhaber des Papiers war, befugt, das [X.] zur Kraft-loserklärung zu beantragen, könnte sich ein solcher Antragsteller mittels dieses 17
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Verfahrens erstmals eine der Inhaberschaft an der Urkunde gleichstehende Po-sition verschaffen, die er zuvor nicht innehatte.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
84 FamFG.

Ellenberger
[X.]
Matthias

Derstadt
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.07.2014 -
692 II 94/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.12.2015 -
20 W 249/14 -

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