Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2017, Az. 3 StR 436/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:051017B3STR436.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 436/17
vom
5. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge
u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag
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am 5.
Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. April 2017 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über
a) die Dauer des [X.],
b) den Verfall.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fäl-len unter Einbeziehung einer früher gegen ihn verhängten Strafe zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten sowie wegen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer 1
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weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von [X.] in Höhe von 7.400

, die Unter-bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den [X.] von neun Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen angeordnet. [X.] richtet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revi-sion. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuld-
und Strafausspruch sowie zur Maßregelentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Ausspruch über die Dauer des [X.] und die Verfallsentscheidung haben dagegen kei-nen Bestand.
1. Die Entscheidung über den [X.] ist durchgreifend rechtsfeh-lerhaft.
a) Das [X.] hat den vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu vollstreckenden Teil der [X.], die sich auf sechs Jahre summieren, mit neun Monaten [X.]. Zur Begründung hat die [X.]
unter Bezugnahme auf § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB ausgeführt, dass von einer Behandlungs-dauer von zwei Jahren auszugehen sei, sodass "der [X.] unter Berücksichtigung der dreimonatigen Untersuchungshaft noch neun Monate ent-fernt" sei. Eine Kürzung der Dauer des angeordneten [X.] um die Dauer der bisher erlittenen Untersuchungshaft ist indes nicht zulässig (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 25. Februar 2009 -
5 StR 22/09, juris Rn. 5; vom 19.
Januar 2010 -
4 StR 504/09,
NStZ-RR 2010, 171, 172; vom 22. August 2017 -
3 [X.], juris Rn. 13).
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b) Der Senat sieht sich daran gehindert, die Bestimmung der Dauer des [X.] entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst zu ändern, weil nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die [X.] in der Entziehungsanstalt nur zwei Jahre in [X.] nehmen wird.
Das [X.] hat insoweit abweichend von dem Gutachten der Sach-verständigen, wonach von einer dreijährigen Behandlungsdauer auszugehen war, angenommen, dass "die in §§ 64, 67d Abs. 1 Satz 1 StGB vorgesehene Höchsttherapiedauer von zwei Jahren" eingehalten werden könne. Die [X.] hat dabei ersichtlich nicht bedacht, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach
der seit dem 1. August 2016 geltenden Fassung von §
64 Satz 2 StGB nicht mehr von vornherein auf zwei Jahre beschränkt ist. [X.] reicht es für die Anordnung der Maßregel vielmehr aus, wenn eine hin-reichend konkrete Aussicht besteht, dass der Behandlungserfolg "innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB" zu erreichen ist; die Höchstfrist der Unterbringung verlängert sich mithin gegebenenfalls nach Maßgabe des § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB um die Dauer des nach § 67 Abs. 4 StGB anrechenbaren Teils der Freiheitsstrafe. Durch den Verweis auf § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB soll-te ausdrücklich klargestellt werden, dass die Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt auch dann angeordnet werden kann, wenn ausnahmsweise eine notwendige Behandlungsdauer von mehr als zwei Jahren zu prognostizie-ren ist ([X.], Beschluss vom 14. Juni 2017 -
3 [X.], [X.], 310).
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Über die voraussichtliche Dauer des [X.] ist deshalb -
wiede-rum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) -
erneut zu [X.].
2. Auch der vom [X.] angeordnete Verfall von [X.] in [X.] von 7.400

(§§ 73a Satz 1, 73 Abs. 1 StGB aF) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die [X.] nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen des § 73c StGB aF vorliegen.
Den Urteilsgründen zufolge handelte es sich bei dem Betrag von 7.400

um den Erlös, den der Angeklagte durch seine [X.] er-zielte. Den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob der Wert des [X.] noch in dem Vermögen des Angeklagten vorhanden und dement-sprechend eine Ermessensentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF zu treffen war. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob die Anordnung des [X.] als unbillige Härte für den Angeklagten anzusehen ist (§ 73c Abs.
1 Satz 1 StGB aF). Eine Konstellation, in der das Vorliegen eines Härte-falls von vornherein nicht in Betracht kommt und § 73c StGB aF deshalb nicht zu erörtern war (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
März 2011 -
1 [X.], [X.]R § 73c StGB Erörterungsbedarf 1), liegt hier nicht vor.
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Auch insoweit bedarf die Sache deshalb einer erneuten Entscheidung.
[X.]

Spaniol

Tiemann Hoch
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