Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2008, Az. VII ZR 280/05

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.]/05 Verkündet am: 24. Januar 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1; [X.] § 642; [X.]/B § 2 Nr. 5, § 6 Nr. 6 a) Der gemäß § 642 [X.] zu zahlenden [X.]ntschädigung liegt eine steuerbare Leis-tung des Unternehmers zugrunde. Diese [X.]ntschädigung ist [X.]ntgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. b) Die gemäß § 2 Nr. 5 [X.]/B zu zahlende geänderte Vergütung ist [X.]ntgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG für die geänderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. c) § 6 Nr. 6 [X.]/B gewährt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierfür eine Umsatzsteuer-pflicht ausscheidet. [X.], Urteil vom 24. Januar 2008 - [X.]/05 - [X.] [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2008 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 94.846,77 • und Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung geltend. 1 Die Beklagte beauftragte unter Vereinbarung der [X.]/B die Klägerin im Mai 1998 mit Heizungs-, Lüftungs-, Sanitär- und MSR-Leistungen, die nach der ursprünglichen Planung [X.]nde Mai 1999 fertiggestellt sein sollten. In der [X.] vereinbarten die Parteien zahlreiche Nachträge. 2 Mit Schreiben vom 18. November 1998 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sich die Fertigstellung des Bauvorhabens um zwei bis drei Monate 3 - 3 - verschiebe. Ihr, der Beklagten, sei bewusst, dass die Auftragnehmer Mehrkos-ten anmelden könnten. In der Folgezeit erstellte die Beklagte mehrere aktuali-sierte Terminpläne; zuletzt war ein Fertigstellungstermin im März 2001 vorge-sehen. Die Klägerin stellte ihre Leistungen im Mai 2001 fertig; die Beklagte nahm diese ab. 4 Die Klägerin hat mit der Klage unter Berücksichtigung von [X.] rund 1 Mio. • verlangt. Das [X.] hat die Klage bis auf einen Be-trag in Höhe von 53,15 • (= 103,96 DM) abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin weitere 109.960,62 • (= 215.064,28 DM) für eine Bauzeitverzöge-rung von drei Monaten zugesprochen. Dieser Betrag enthält Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 15.167 •. Mit der vom Senat in Höhe dieses Betrags zuge-lassenen Revision möchte die Beklagte die Abweisung der Klage insoweit er-reichen. [X.]ntscheidungsgründe: Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und in-soweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob der Anspruch der Kläge-rin aus § 2 Nr. 5 [X.]/B, aus § 6 Nr. 6 [X.]/B oder aus § 642 [X.] folgt. Das Berufungsgericht hat wegen des Schreibens der Beklagten vom 18. November 1998 und des weiteren Verhaltens der Beklagten angenommen, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Klägerin wegen einer 6 - 4 - Verzögerung von drei Monaten der insoweit geltend gemachte Anspruch nicht oder nicht in voller Höhe zustehe. Der [X.]rsatzanspruch sei, selbst wenn dieser aus § 6 Nr. 6 [X.]/B herzuleiten wäre, zumindest ein [X.], so dass insoweit Umsatzsteuer anfalle. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 1. Auch ohne eine besondere Vereinbarung ist davon auszugehen, dass die Beklagte nach dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.] von Umsatzsteuer nur insoweit verpflichtet ist, wie die Klägerin steuerba-ren Umsatz hatte; soweit die Klägerin dagegen allein gemäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) verpflichtet sein sollte, Umsatzsteuer abzuführen, weil sie in ihrer Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen hat, kann dies eine ent-sprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begründen (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.] ZR 83/05, zur [X.] in [X.] vorgese-hen). Das Berufungsgericht hätte daher der Klägerin nicht Umsatzsteuer zu-sprechen dürfen ohne zu entscheiden, ob der Anspruch aus § 2 Nr. 5 [X.]/B, § 642 [X.] oder § 6 Nr. 6 [X.]/B begründet ist, denn die Umsatzsteuerpflicht ist hinsichtlich dieser Ansprüche nicht einheitlich zu beurteilen. [X.]rgibt sich der [X.] aus § 2 Nr. 5 [X.]/B, ist er auf die für die Leistung des Auftragnehmers zu entrichtende Vergütung gerichtet, die aufgrund der Änderung des [X.] oder anderer Anordnungen des Auftraggebers zu erhöhen ist. Damit [X.] sich auch die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer entsprechend (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). [X.]benso gewährt § 642 [X.] einen Anspruch, bei dem Umsatzsteuer anfällt (dazu 2.). Dagegen besteht keine [X.] - 5 - pflicht, soweit der Auftraggeber gemäß § 6 Nr. 6 [X.]/B zur Zahlung von [X.] verpflichtet ist (dazu 3.). 9 2. [X.]iner gemäß § 642 [X.] zu zahlenden —[X.] liegt eine steuerbare Leistung zugrunde. 10 a) Steuerbarer Umsatz liegt vor, wenn zwischen der erbrachten Leistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wo-bei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, in dem gegen-seitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde ([X.], Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.]/05, [X.] 2007, Beilage 4, S. 424 = [X.] 2007, 667, [X.]. 19; [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.] ZR 83/05, zur Veröffentli-chung in [X.] bestimmt). Unerheblich ist es, ob die Gegenleistung nach der zivilrechtlichen Dogmatik als Schadensersatz oder als Vergütung bezeichnet wird (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2001 - [X.], [X.], 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = [X.] 2001, 534). Nicht erforderlich ist es auch, dass dem Leistungsaustausch ein rechtlich verbindliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1997 - [X.], [X.] 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = [X.] 1998, 94 m.w.[X.]). [X.]ntscheidend ist allein, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in einer Wechsel-beziehung steht. Das Verhalten des Leistenden muss darauf abzielen oder [X.] geeignet sein, ein [X.]ntgelt für die erbrachte Leistung auszulösen ([X.], Urteile vom 17. Juli 2001 - [X.], [X.], 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = [X.] 2001, 534 und vom 22. Oktober 1997 - [X.], [X.] 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = [X.] 1998, 94 m.w.[X.]). b) Die [X.]ntschädigung gemäß § 642 [X.], deren Rechtsnatur umstritten ist (vgl. [X.], [X.], 185, 193; [X.]/[X.], [X.], 1804 ff.; 11 - 6 - Schilder, Der Anspruch aus § 642 [X.] - Grundlagen und Berechnung der zu-sätzlichen Vergütung, 2006, [X.] ff., jeweils m.w.[X.]), ist nach diesem steuer-rechtlichen Verständnis ein [X.]ntgelt für Leistungen des Unternehmers, mit de-nen sie in einer Wechselbeziehung steht. Der Unternehmer wird dafür vergütet, dass er für den Besteller Kapital und Arbeitskraft bereithält (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 1988 - [X.] ZR 179/87, [X.], 739, 740). Dem entspricht, dass sich die Höhe der —[X.] nach der Höhe der vereinbarten Vergütung bestimmt, § 642 Abs. 2 [X.]. Die Vorschriften zur Berechnung von Schadens-ersatz, §§ 249 ff. [X.], sind dagegen nicht auf den Anspruch aus § 642 [X.] anwendbar ([X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.] ZR 185/98, [X.] 143, 32, 40). Der Annahme, dass mit dem Anspruch aus § 642 [X.] eine steuerbare Leistung entgolten wird, steht das Urteil des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften vom 18. Juli 2007 ([X.], [X.] 2007, Beilage 4, S. 424 = [X.] 2007, 667) nicht entgegen. Dort hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Angeld, das ein Gast bei einer Hotelbuchung zu zahlen hat, nicht Gegen-leistung für eine steuerbare Leistung ist. Im Unterschied zu diesem Angeld, das im Falle der Vertragsdurchführung mit dem Übernachtungspreis verrechnet wird, besteht der Anspruch gemäß § 642 [X.] neben dem Anspruch auf die vereinbarte Vergütung (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.] ZR 185/98, aaO). Zudem muss der Unternehmer in den Fällen des § 642 [X.] über das bei der Vereinbarung der Vergütung angenommene Maß hinaus seine Leistung bereithalten; der Hotelbetreiber in dem vom Gerichtshof entschiedenen Fall er-bringt dagegen mit der Freihaltung des reservierten Zimmers nur die Leistung, zu der er aufgrund des Beherbergungsvertrages ohnehin verpflichtet ist (vgl. [X.], aaO, [X.]. 23 ff.). 12 - 7 - 3. § 6 Nr. 6 [X.]/B gewährt dagegen einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt. 13 14 a) Die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 [X.]/B in der Literatur ist nicht einheitlich (für die Annahme eines —echtenfi Schadensersatzes vgl. etwa [X.], [X.]. vom 21. August 2000, [X.] 7100-4/00; [X.] in: Rau/Dürrwächter, UStG, Stand 2003, § 1 [X.]. 443; [X.] in: Rau/Dürrwächter, UStG, Stand 2003, § 10 [X.]. 65, [X.]; [X.] in: [X.]Metzenmacher, UStG, Stand 8/05, [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 298; Binner, [X.] 2005, 185, 189; [X.]/Matten, [X.] 2003, 626, 632; für eine umsatzsteuerpflichtige Leistung hingegen z.B. Kapellmann/Schiffers, Ver-gütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, [X.], 5. Aufl., [X.]. 1497). b) Schadensersatzzahlungen gemäß § 6 Nr. 6 [X.]/B sind keine Gegen-leistung für eine Leistung des Auftragnehmers an den Auftraggeber. Die Leis-tung des Auftragnehmers ist das Werk. Das Werk wird durch Behinderungen, die Ansprüche nach § 6 Nr. 6 [X.]/B auslösen können, nicht verändert (vgl. [X.], [X.], 487, 490; [X.] in: [X.]/[X.]/Lang, Bau-verzögerung und Leistungsänderung, 5. Aufl., [X.]. 307). Anders als im Fall des § 2 Nr. 5 [X.]/B bleiben die Pflichten des Auftragnehmers und daher auch die Vergütung als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer unverändert. 15 Der Auftragnehmer erbringt aufgrund der Behinderungen im Unterschied zu § 642 [X.] keine zusätzlichen steuerbaren Leistungen. Mit dem [X.] wird der Ausgleich des Vermögensschadens verlangt, der sich aus Behinderungen ergibt, die sich als vertragliche Pflichtverletzungen erwei-sen. Dies gilt auch dann, wenn als Schaden [X.]rsatz für die Kosten verlangt wird, die dem Auftragnehmer dadurch entstanden sind, dass er für die Herstellung 16 - 8 - des Werks zusätzlichen Aufwand hatte, etwa durch den zusätzlichen [X.]insatz eines Projekt- oder Bauleiters, wie dies die Klägerin hier unter anderem geltend macht; auch dieser Aufwand ist keine Leistung an den Auftraggeber. Dem ent-spricht es, dass der nach § 6 Nr. 6 [X.]/B zu ersetzende Schaden auf der Grundlage der §§ 249 ff. [X.] errechnet wird. Soweit aus der [X.]ntscheidung des Senats vom 21. März 1968 ([X.] ZR 84/67, [X.] 50, 25, 29 f.) eine andere Auf-fassung abzuleiten sein könnte, hält der Senat hieran nicht fest. 4. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen treffen [X.], die erforderlich sind, um beurteilen zu können, aus welchem Rechtsgrund die Klage begründet ist. 17 Dressler [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 22.04.2004 - 23 O 159/03 - [X.], [X.]ntscheidung vom 22.11.2005 - 27 U 53/04 -