Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2007, Az. VII ZR 83/05

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S V[X.]RSÄUMNISURT[X.]IL [X.] Verkündet am: 22. November 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja UStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1; BGB § 649 Satz 2; [X.]/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B nach freier Kündigung eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit [X.]ntgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (Bestätigung von [X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 846 = NJW 1996, 3270; Urteil vom 2. Juni 1987 - [X.], [X.] 101, 130). [X.], Versäumnisurteil vom 22. November 2007 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2007 durch [X.] Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 16. Februar 2005 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die [X.] zur Zahlung von mehr als 44.240,68 • und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 • vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 • vom 10. März 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 • seit dem 29. April 2003 an [X.]

, geborene [X.]. , [X.]weg , [X.]., verurteilt worden sind und die Berufung der [X.] insoweit zu-rückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 14. Zivilkam-mer des [X.]s [X.]ln vom 17. März 2004 teilweise abgeän-dert. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Zahlung von mehr als 44.240,68 • und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 • vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 • vom 10. März 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 • seit dem 29. April 2003 begehrt hat. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die [X.] zu 63 % und der Kläger zu 37 %. - 3 - [X.] tragen die [X.]. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des [X.] und des Revisionsverfahrens tragen die [X.] zu 82 % und der Kläger zu 18 %. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.] wenden sich im Revisionsverfahren noch dagegen, dass sie nach der freien Kündigung eines Werkvertrages zur Zahlung von Umsatz-steuer auf die gesamte von ihnen geschuldete Vergütung verurteilt worden sind. 1 Die [X.] beauftragten im Jahr 2001 unter Vereinbarung der [X.]/B den Kläger mit der Planung und [X.]rrichtung eines [X.]infamilienhauses. Der [X.] enthält folgende Bestimmung: 2 —Der Pauschalpreis enthält die derzeit gültige Mehrwertsteuer (16 %), wenn und soweit diese anfällt.fi Der Vertrag ist durch eine freie Kündigung der [X.] beendet. 3 Der Kläger hat zunächst eine Abschlagszahlung in Höhe von 61.595,94 • und später 100.126,28 • (aufgeteilt nach erbrachten und nach nicht erbrachten Leistungen) als den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen geltend gemacht. Umsatzsteuer hat der Kläger hinsichtlich der gesamten [X.] verlangt. 4 - 4 - Das [X.] hat dem Kläger Werklohn für erbrachte und nicht er-brachte Leistungen zuerkannt. Unter Berücksichtigung einer hilfsweise zur [X.] gestellten Forderung hat es dem Kläger 47.825,32 • zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 • vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 • vom 10. März 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 47.825,32 • seit dem 29. April 2003 zuge-sprochen. Hierbei entfielen 3.584,64 • Umsatzsteuer auf den noch nicht er-brachten Teil der ursprünglich geschuldeten Werkleistung. Nachdem der Kläger die Klageforderung an die [X.] abgetreten hatte, hat das Berufungsgericht die Berufung der [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die [X.] den ausgeurteilten Betrag an die [X.] zu zahlen haben. 5 Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die [X.] [X.] mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt. Der Senat hat die Re-vision zugelassen, soweit die [X.] sich gegen ihre Verurteilung zur [X.] der Umsatzsteuer in Höhe von 3.584,64 • auf die Vergütung für nicht er-brachte Leistungen wenden, also soweit sie zur Zahlung von mehr als 44.240,68 • verurteilt worden sind. Im Übrigen hat er die Beschwerde zurück-gewiesen. Mit ihrer Revision begehren die [X.] nun noch Klageabweisung im Umfang der zugelassenen Revision. 6 [X.]ntscheidungsgründe: Die Revision hat [X.]rfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 7 - 5 - [X.] 8 Das Berufungsgericht hat, ohne dies näher zu begründen, dem Kläger die nach der Kündigung geschuldete Nettovergütung zuzüglich Umsatzsteuer, berechnet auf den gesamten Betrag, zugesprochen. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 Die nicht erbrachten Leistungen des [X.] unterliegen nicht der [X.]. Seine Forderung ist daher um den Betrag von 3.584,64 • auf 44.240,68 • zu kürzen. 10 1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Vergütung die Umsatzsteuer nur einschließt, soweit diese anfällt. 11 Im Sinne dieser Vereinbarung fällt die Umsatzsteuer an, wenn der Kläger nach den Vorschriften des Steuerrechts zur Zahlung der Steuer verpflichtet ist. Dabei reicht es nicht aus, dass die Steuerpflicht durch eine freie, im Belieben des [X.] stehende Handlung eintritt. Vielmehr muss sie auf von seinem Wil-len unabhängigen Tatbeständen beruhen. So ist die Vereinbarung auszulegen, weil es im von beiden Parteien erkennbaren Interesse der [X.] lag, [X.] nicht mit der Steuer belastet zu werden, und umgekehrt kein schutzwürdi-ges Interesse des [X.] erkennbar war, eine von ihm selbst herbeigeführte, aber ohne weiteres vermeidbare Steuerbelastung weiterzureichen. Diese Aus-legung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unter-lassen hat, die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind ([X.], Urteil vom 12. Februar 12 - 6 - 1997 - [X.], [X.], 1219, unter [X.] 3; Urteil vom 27. Juni 2007 - [X.]I ZR 202/06, [X.]. 25, NJW 2007, 3060 f.). 13 Soweit der Kläger verpflichtet sein sollte, für die gesamte Vergütung ge-mäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) allein deshalb Umsatz-steuer abzuführen, weil er auch insoweit in seiner Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen hat (ohne materielle Grundlage und Berechtigung hierfür), kann dies deshalb die entsprechende Zahlungspflicht der [X.] nicht begründen. 2. Der Kläger schuldet gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 UStG [X.] nur für die bis zur Kündigung für die [X.] erbrachten [X.]. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist das [X.]ntgelt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). [X.]ntgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). 14 Die gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B zu zahlende Vergütung ist bei einer Teilherstellung des Werks nur zu einem Teil [X.]ntgelt in diesem Sinne. Sie ist nur teilweise aufgewandt, um das [X.] zu erhalten. Davon ist der Bundesge-richtshof in ständiger Rechtsprechung ausgegangen. 15 a) [X.]r hat entschieden, dass für den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer anfällt ([X.], Urteile vom 23. Oktober 1980 - [X.] ZR 324/79, [X.] 1981, 198, 199; Urteil vom 24. April 1986 - [X.] ZR 139/84, [X.], 577 = [X.] 1986, 220; Urteil vom 2. Juni 1987 - [X.], [X.] 101, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 846, 848 = [X.] 1996, 310; zustimmend [X.]/Dürrwächter/[X.], UStG, Stand: August 2006, § 1 [X.]. 422 f.; [X.]/[X.], UStG, [X.]. 3/07, [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 172; [X.][X.], UStG, Stand: 11/2006; § 10 [X.]. 80). Dabei konnte sich der [X.] - 7 - [X.] auf eine [X.]ntscheidung des [X.] stützen, in der dieser in einem Fall, in dem ein Unternehmer eine Teilleistung erbracht und seine Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berechnen hatte, den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil als nicht steuerbaren Schadensersatz behandelt hat. Der [X.] hat in dieser [X.]ntschei-dung angenommen, dass Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer das —[X.], wertgemäße [X.]ntgeltfi für das teilfertige Werk ist ([X.], Urteil vom 28. Februar 1980 - [X.]/75, [X.][X.] 130, 430 = BStBl [X.] 1980, [X.], zitiert nach juris, dort insbesondere Rn. 18). b) Zwischenzeitlich hat der Senat im Hinblick auf die Sechste Richtlinie des [X.] über die Umsatzsteuern 77/388/[X.]WG ([X.] Nr. L 145 S. 1) und Kritik in der Literatur (Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55 ff. m.w.N.) gemeint, zur Wahrung der Rechtseinheit in der [X.]uropäischen Union sei diese Frage dem Gerichtshof der [X.]uropäischen Gemeinschaften vorzulegen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 1999 - [X.] ZR 237/98, [X.], 1294). Diese Bedenken bestehen nicht mehr. Denn der Gerichtshof hat nunmehr in einem Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.]/05 ([X.]/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = [X.] 2007, 667) das richtige Verständnis der Sechsten [X.] ausreichend geklärt. [X.]r legt sie dahin aus, dass steuerbarer Umsatz nur dann vorliegt, wenn "zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegen-leistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde" ([X.]uGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.]/05, [X.]O [X.]. 19). So-weit eine Zahlung dagegen eine [X.]ntschädigung darstelle, sei sie kein [X.]ntgelt und damit kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Mehrwertsteuer ([X.]uGH, Urteil vom 18. Juli 2007 Œ [X.]/05, [X.]O [X.]. 32). [X.]ine Umsatzsteuer-17 - 8 - pflicht setzt also voraus, dass eine bestimmbare Leistung erbracht worden ist; Steuerbemessungsgrundlage ist dann die hierfür gezahlte tatsächliche Gegen-leistung. 18 c) Nach diesen Grundsätzen ist der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Vergütungsanteil zu beurteilen. Soweit die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB - dem § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B nachgebildet ist - nicht auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt, ist sie keine Gegenleistung in diesem Sinne, sondern hat [X.]ntschädigungscharakter und scheidet als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus. [X.]) Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B ist ein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung ge-richtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang eine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte [X.] wäre. Dies [X.] sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Vergütung er-hält, wenn die Kündigung erfolgt, bevor er mit der Ausführung des Werks be-gonnen hat. Dies zeigt, dass die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B nicht insgesamt eine Vergütung für ein von dem [X.] hergestelltes [X.] sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang eine [X.]ntschädigung des Unternehmers für die Verdienstmöglichkeit, die ihm anderenfalls wegen der Kündigung entginge. § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B unterscheiden nicht zwischen der vollständigen Nichtausführung des Werks und der Teilausführung. Daher kann nicht angenommen werden, dass die Vergütung in dem einen Fall in vollem Umfang [X.]ntschädigungscharak-ter hat, dieser aber dann vollständig entfällt, wenn der Unternehmer eine mögli-cherweise nur ganz geringfügige Teilleistung erbracht hat. 19 - 9 - [X.]) Dies bestätigt auch die [X.]ntstehungsgeschichte des § 649 Satz 2 BGB. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die "ver-einbarte Vergütung" zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich nicht darauf berufen dürfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird fingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Vergütung [X.], wenn auch unter Berücksichtigung der genannten Abzüge, verdient hat (vgl. Motive S. 503 unter Bezugnahme auf [X.]). Auf diese Weise soll der Unternehmer "schadlos" gestellt werden (vgl. Motive S. 503). Dass zur [X.] seines Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung abgestellt wird, soll auf der anderen Seite die [X.]ntschädigung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer einen "echten" Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber dagegen als zu weitgehend angesehen. Dass § 649 Satz 2 BGB dem [X.] auch im Fall einer nicht vollständigen Ausführung des Werkvertrages die volle "Vergütung" (mit den dargestellten Abzügen) zuspricht, ist daher ledig-lich durch das Ziel des Gesetzes zu erklären, seinen Anspruch zu beschränken. Dies besagt nicht, dass die geschuldete Vergütung bei einer vorzeitigen Been-digung des Werkvertrages in ganzer Höhe Gegenleistung für das teilfertige Werk wäre. Vielmehr entfällt die geschuldete Vergütung teilweise auf den nicht erbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine [X.]ntschädigung. Dieses Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivil-rechtskodifikationen zu folgen, nach denen "der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen volle [X.]ntschädigung des Übernehmers jederzeit von dem Vertrage zurücktreten kann" (Motive, S. 503). 20 4. Das Berufungsurteil war daher insoweit aufzuheben, als das [X.] dem Kläger für den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen-den Vergütungsanteil Umsatzsteuer und die hierauf entfallenden Zinsen zuge-sprochen hat. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die Sache zur [X.]ndent-21 - 10 - scheidung reif ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage war unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in dem genannten Umfang abzuweisen. Kuffer [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.]ln, [X.]ntscheidung vom 17.03.2004 - 14 O 497/02 - OLG [X.]ln, [X.]ntscheidung vom 16.02.2005 - 11 U 87/04 -