Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2012, Az. NotZ (Brfg) 6/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
NotZ([X.]) 6/12

Verkündet am:

26. November 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BNotO § 6 Abs. 2 Nr. 2 a.F.

Zu den Voraussetzungen, unter denen die Landesjustizverwaltung vom Erforder-nis der mindestens dreijährigen örtlichen Wartezeit für die Bestellung zum [X.] absehen kann.

[X.], Beschluss vom 26. November 2012 -
NotZ([X.]) 6/12 -
OLG [X.] am Main

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Der Bundesgerichtshof, [X.], hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. November 2012 durch den
Vorsitzenden [X.], die

Richter Dr.
[X.] und Wöstmann
sowie
die Notare
Dr.
[X.] und
Dr. Frank

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil des 2. Senats für
Notarsachen des [X.]s [X.] am Main vom 19.
Januar 2012
abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Bescheid des Beklagten vom 5.
August 2011 wird aufgehoben und der
Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit [X.] der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu
3,
der diese selbst zu tragen hat,
und der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1, 2 und 4, die der Kläger zu tragen hat.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Kläger ist Rechtsanwalt und hat sich auf eine
von
insgesamt 47 Notarstellen beworben, die der
Beklagte im Justizministerialblatt für das Land Hessen vom
1.
Juli 2010 im Amtsgerichtsbezirk [X.] am Main ausge-schrieben
hat. Die
Bewerbungsfrist lief am
12.
August 2010
ab.

Auf diese Stellen bewarb sich
auch
der Beigeladene zu
3. Der Beklagte
stellte fest, dass nach Aussonderung der Bewerbungen, bei welchen die Grundvoraussetzungen
für eine Notarbestellung
nicht vorlagen, nur wenig mehr Bewerber als offene Stellen vorhanden waren und dass nicht alle diese Bewer-ber die örtliche Wartezeit des §
6
Abs.
2 Nr.
2 [X.] vollständig erfüllten. Er
entschied
sich dafür, auch Bewerber zuzulassen, welche die Wartezeit nur teilweise erfüllt hatten. Hierzu zählten
neben dem Beigeladenen zu
3, welcher als Rechtsanwalt seit 2003 in [X.] und seit August 2009 in [X.] am Main zugelassen ist, zwei weitere Bewerber.

Im Punktebewertungsverfahren nach Abschnitt
A
I Nr.
2a des Runderlas-ses über die Ausführung
der [X.] vom 25.
Februar 1999 in der Fassung vom 26.
Oktober 2009 erhielt der Kläger mit 70,3
Punkten den 49.
Rang und der Beigeladene zu
3 mit 98,25
Punkten den 38.
Rang.

Mit Schreiben vom 5.
August 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, seiner Bewerbung nicht zu entsprechen und die Stellen mit anderen Bewerbern, darunter dem Beigeladenen zu
3,
zu besetzen, welche mehr Punkte erhalten hatten. Hinsichtlich des Beigeladenen zu
3 hielt der Be-klagte
fest, dass dieser zwar die örtliche Wartezeit nach §
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nur für die Dauer
fast eines Jahres erfülle. Es erscheine jedoch eine Aus-1
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nahme geboten, da der Beigeladene zu
3 in ausreichendem Maße dargestellt habe, dass er mit den örtlichen Verhältnissen hinreichend vertraut sei und [X.] die organisatorischen Voraussetzungen
für die Geschäftsstelle sowie die erforderliche wirtschaftliche Grundlage für die [X.] geschaffen habe. Wegen der
erheblich besseren fachlichen Eignung sei unter anderen auch der Beigeladene
zu 3
wegen des Prinzips der Bestenauslese in das Auswahlverfah-ren einzubeziehen.

Mit Schreiben vom 25.
August 2011 hat der Beigeladene zu
3 seine [X.] Tätigkeit
erläutert. Er hat ausgeführt, seit dem 1.
September 2008 als selbständiger Rechtsanwalt
in
der Kanzlei der Rechtsanwältin S.

[X.]

in [X.] tätig gewesen zu sein. Vor dem Hintergrund des wachsenden [X.] dieser Tätigkeiten habe er am 18.
August 2009 seinen Kanzleisitz von [X.] nach [X.] verlegt. Seit 2007 habe er eine Zweigstelle in [X.] ein-gerichtet gehabt und
seit 2006 regelmäßig Notarvertretungen für Herrn Notar Dr.
A.

in [X.] wahrgenommen. Im Übrigen habe er neben seiner an-waltlichen Tätigkeit an seiner Dissertation bei Herrn Prof. Dr.
B.

, Universität [X.], gearbeitet. In diesem Zusammenhang habe er seine Bürozeit in [X.] vorläufig reduziert und keine neuen Aufträge mehr von Rechtsanwältin [X.]

zur Bearbeitung angenommen. Es sei vereinbart gewesen, dass er sobald als möglich sein Engagement in der Kanzlei wieder erhöhe und die Räumlichkeiten als Kanzleisitz weiter nutzen könne. Ein [X.] habe er nicht angebracht, da er wie
auch die Rechtsanwältin [X.]

keine Laufkundschaft gewünscht habe. Mit dem Wechsel der [X.] werde sich dies jedoch [X.].
Im Frühjahr 2011 sei ihm von der Sozietät R.

und Partner wegen seiner Tätigkeitsschwerpunkte die Partnerschaft angeboten worden. [X.] sei, dass er für die Sozietät deren Standort in [X.] am Main leite. Mit Schreiben vom 5.
September 2011 hat der Beigeladene
zu
3 sei-5
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ne Angaben dahingehend
ergänzt, dass er seit Mai 2010 keine Aufträge mehr von Rechtsanwältin [X.]

erhalten habe, da er sich seiner Promotion habe widmen wollen. Es sei vereinbart gewesen, dass er die Räumlichkeiten bei Rechtsanwältin [X.]

auch während der Fertigstellung seiner Dissertation für die Bearbeitung neuer von ihm eigenständig akquirierter Mandate weiterhin als Kanzleisitz nutzen könne. Neben der Bearbeitung seiner Dissertation habe er sich daher um Mandate in [X.] am Main bemüht. Da ihn die Bearbeitung seiner Dissertation stärker als erwartet in Anspruch genommen habe, habe er die Infrastruktur der Kanzlei nur in dringenden Fällen in Anspruch genommen (Weiterleitung von Post, gelegentliche Entgegennahme von Telefonaten etc.). Über ein Gespräch mit dem
Beigeladenen zu 3 hat ein Mitarbeiter des [X.] einen Vermerk am 6.
September 2011 angefertigt. Darin ist ausgeführt, dass der Beigeladene zu
3 ergänzend erklärt habe, er sei im Juni 2010 in zwei Fällen, im Mai und Juli 2010 jeweils in einem Fall und im August 2010 in drei Fällen beratend tätig gewesen. Bei Gericht sei er in [X.] am Main nie [X.], sondern
in dieser [X.] ausschließlich in [X.] oder [X.].

Mit seiner Klage rügt der Kläger die Auswahlentscheidung des Beklagten als rechtswidrig. Er ist der Auffassung, bei dem Beigeladenen zu
3 sei die [X.] örtliche Wartezeit nach §
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nicht gewahrt. Die Berücksichtigung des Beigeladenen zu
3 bei der Auswahlentscheidung sei deshalb rechtswidrig. Ein hinreichender Grund zur Abweichung von der [X.] von außergewöhnlichen Verhältnissen bestehe nicht. Der Beigela-dene zu
3 sei im Wesentlichen außerhalb [X.]s beruflich tätig gewesen. Er sei weder im Telefonbuch von [X.] am Main zu finden gewesen, noch ha-be es einen Briefkasten oder ein Klingelschild gegeben. Darüber hinaus meint der Kläger, dass er für seine 20-jährige Tätigkeit im Prüfungs-
und [X.] im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts-
und Notariatsfach-6
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angestellten Zusatzpunkte habe erhalten müssen. Darüber hinaus habe er für die Notare Sch.

notarielle Verträge vorbereitet.

Der Beklagte und der Beigeladene zu
3 haben die Auswahlentscheidung verteidigt und darauf verwiesen, dass eine Abweichung von §
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.] gerechtfertigt sei. Der Kläger habe sein zweites Staatsexamen nur mit der Note "ausreichend"
absolviert und habe weder Fortbildungsveranstal-tungen besucht noch Urkundsgeschäfte vorgenommen. Es sei nicht gerechtfer-tigt, für die Tätigkeit des [X.] als Prüfer im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts-
und Notariatsgehilfen Zusatzpunkte zu geben. Bis zum Ablauf der
Bewerbungsfrist sei auch nur pauschal dazu vorgetragen worden.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet
sich die vom [X.] zugelassene
Berufung des [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Berufung
des [X.] ist begründet.

Die Auswahlentscheidung des Beklagten vom 5.
August 2011 ist [X.] und der Kläger ist dadurch in seinen Rechten verletzt. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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I.

Die Berücksichtigung des Beigeladenen zu 3 bei der Besetzung der aus-geschriebenen Notarstellen ist im Verhältnis zum Kläger ermessenfehlerhaft.

§
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
findet auf das im [X.]punkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung der [X.] vom 2. April 2009 (BGBl. I S.
696) am 1. Mai 2011 noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren An-wendung
(§
120 Abs.
1 BNotO). Danach soll in der Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuf-lich als Anwalt tätig ist.

Der Beigeladene zu 3 erfüllt die mindestens dreijährige örtliche Wartezeit (§
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.])
nicht. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob
für
die örtliche Wartezeit der [X.]raum ab
August 2009 (Zulassung des [X.] zu
3 als Rechtsanwalt in [X.] am Main) oder ab dem 1.
September 2008 (vom Beigeladenen zu
3 geltend gemachte Aufnahme der Tätigkeit bei Rechtsanwältin [X.]

in [X.]) bis zum 12.
August 2010 (Ende der [X.])
maßgeblich ist.

II.

Der Beklagte hat in seiner Auswahlentscheidung zunächst richtig gese-hen, dass als Notar "in der Regel"
nur bestellt werden soll, wer die örtliche War-tezeit eingehalten hat.

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1.
Ausschlaggebend für die Erfüllung der örtlichen Wartezeit ist nicht, wo ein Bewerber formell zugelassen ist, sondern wo er tatsächlich seine haupt[X.] Tätigkeit ausübt. Diese örtliche Wartezeit tritt neben die allgemeine Wartezeit des §
6 Abs.
2 Nr.
1 BNotO
a.F. Sie setzt voraus, dass der [X.] während einer bestimmten, der angestrebten Notarbestellung unmittel-bar vorangehenden [X.] durchgängig in dem in Aussicht genommenen Amtsbe-reich tätig ist.
Zum einen soll der zukünftige Notar mit den Besonderheiten der örtlichen Verhältnisse vertraut sein, zum anderen muss ein Bewerber auch die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte [X.] ge-legt haben, um seine persönliche Unabhängigkeit zu gewährleisten. Der [X.] übt
das Notaramt nur im Nebenberuf aus. Es ist deshalb nicht zuläs-sig, wenn die wirtschaftlichen Grundlagen des aufzubauenden Notariats in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, die laufenden Mittel, die den künftigen Notariatsbetrieb sicherstellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu ent-nehmen, das außerhalb des [X.] erwirtschaftet wird. Darüber hinaus soll die örtliche Wartezeit eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber ge-währleisten und verhindern, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zu-rückgelegt haben, sich für die Bestellung zum Notar den hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne
Rücksicht auf dort bereits ansässige Rechtsanwälte aussuchen können (Senatsurteil vom 5.
März 2012 -
NotZ([X.]) 14/11, [X.], 1888 Rn.
6 mwN).

2.
Allerdings macht §
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.] die Erfüllung der örtlichen Wartezeit nur zur Regelvoraussetzung, von deren Einhaltung in [X.] abgesehen werden kann. Dem der Landesjustizverwaltung eingeräumten Ermessen sind aber enge Grenzen gesetzt. Die Bestellung eines Bewerbers, der die Regelvoraussetzungen des §
6 Abs.
2 BNotO
a.F.
wie z.B. die örtliche Wartezeit nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle beschränkt; sie kommt nur 16
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in Betracht, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkürzung der Regelzeit
aus Gerechtigkeitsgründen oder aus [X.] zwingend erscheint (Senatsbeschlüsse
vom 17.
November 2008 -
NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn.
29; vom 24.
Juli 2006 -
NotZ 13/06, [X.] 2007, 75, 76
f.
und
vom 3.
Dezember 2001 -
NotZ 17/01, [X.] 2002, 552, 553
f.). Die Gründe, die zu
einem Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit führen sollen, sind bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 3.
November 2003 -
NotZ 14/03, NJW-RR 2004, 708; vom 3.
Dezember 2001
-
NotZ 17/01, [X.], 968
und
vom 17.
November 2008 -
NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn.
9) durch Vortrag
von Tatsachen hinreichend zu bele-gen (Senatsbeschluss vom 21.
Februar 2011 -
NotZ([X.]) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn.
29).

Bedürfnisgründe, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen, liegen nicht vor, wenn genügend persönlich und fachlich geeignete Bewerber, die die Wartezeit erfüllt haben,
zur Verfügung stehen. Ein öffentliches Interesse, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen, kann allerdings auch in der Bestenauslese liegen, denn der umfassende Auswahlmaßstab für
das No-tariat ist die persönliche und fachliche Eignung. Jedoch kann nicht ohne [X.] und unter dem Gesichtspunkt, ein Mitbewerber sei fachlich besser geeignet, von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit abgesehen werden. Denn das Re-gelerfordernis der Wartezeit ist der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern vorgelagert. Würde die beste Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis abzusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden [X.] muss aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend erschei-nen (Senatsbeschlüsse
vom 3.
Dezember 2001 -
NotZ 17/01, [X.] 2002, 552, 554; vom 17. November 2008 -
NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn.
29
ff.).
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Unabhängig davon müssen jedoch im Fall des [X.] von der Einhal-tung der örtlichen Wartezeit, deren Zwecke anderweitig erfüllt sein. Vorausset-zung dafür ist die Vertrautheit des Bewerbers mit den örtlichen Verhältnissen, die Schaffung der wirtschaftlichen Grundlagen für die [X.] und der organisatorischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle
(vgl. [X.] vom 3. Dezember 2001 -
NotZ
17/01, [X.] 2002, 552, 555; vom 24.
Juli 2006 -
NotZ
13/06, [X.] 2007, 75 Rn.
13; vom 17. November 2008
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NotZ
10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn. 34). Diese müssen
bei Ablauf der Bewer-bungsfrist vorliegen (Senatsbeschlüsse
vom 3.
Dezember 2001 aaO; vom 24.
Juli 2006 -
NotZ 13/06, [X.] 2007, 75 Rn.
13).

III.

Nach obigen Maßstäben sind die Voraussetzungen für das Absehen von der örtlichen Wartezeit für den Beigeladenen zu
3 nicht gegeben, so dass die-ser nicht in die Auswahlentscheidung hätte einbezogen werden dürfen.

1.
Ein Absehen von dem Erfordernis
der örtlichen Wartezeit ist nicht bereits deshalb ermessensfehlerfrei, weil 47 Notarstellen, also
eine sehr große Zahl von Stellen ausgeschrieben worden ist und die Zahl der
zu berücksichtigenden Bewerbungen
(51)
die Zahl der zu besetzenden Stellen nur unwesentlich über-steigt. Aus dem Verwaltungsvorgang für das Bewerbungsverfahren ergibt sich, dass drei Bewerber, welche
die örtliche Wartezeit nicht erfüllten, bei den Be-werbungen berücksichtigt
wurden. Es standen deshalb ausreichend qualifizierte (§
6 Abs.
2 Nr.
2 [X.]) Bewerber zur Verfügung, um die [X.] zu besetzen.
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2.
Ein Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit rechtfertigt
sich auch nicht allein daraus, dass der Beigeladene zu
3 eine höhere Punktzahl und damit eine bessere Qualifikationsstufe erreicht hat als der Kläger. Dies allein stellt für sich genommen noch keinen Grund dar, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen, da die Erfüllung dieser Voraussetzungen der [X.] vorgelagert ist. Jedenfalls kann die weitere Voraussetzung für das Abse-hen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit, dass dessen Zwecke anderweitig erfüllt sind, nicht festgestellt werden. Damit
setzt sich das [X.] nicht und der Beklagte
in seiner Auswahlentscheidung nicht hinreichend
ausei-nander.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob der Beigeladene zu
3 zum [X.]punkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist überhaupt die organisatorischen Vorausset-zungen für eine Geschäftsstelle geschaffen hatte. Zum damaligen [X.]punkt hatte er seine Kanzlei in den Räumen der Rechtsanwältin [X.]

, die wie er kein Büroschild hatte, weil Laufkundschaft unerwünscht war. Ein Bewerber muss noch nicht in der Lage sein, bei Fristablauf mit der notariellen Geschäfts-tätigkeit zu beginnen. Da ihm dies rechtlich versagt ist, genügt es, dass er die organisatorischen Voraussetzungen so weit vorangetrieben hat, dass er nach der Leistung des [X.] (§
13 Abs.
3 BNotO) die [X.] sofort in vollem Umfang aufnehmen kann. Daran können hier Zweifel aufkommen, ob dies in den Räumen der Rechtsanwältin [X.]

ohne [X.] möglich war. Die Frage kann aber letztlich dahinstehen.

b) Offenbleiben
kann ebenso, ob der Beigeladene zu
3 sich überhaupt die nötige Vertrautheit mit den örtlichen Gegebenheiten verschafft hat, woran Zweifel zu hegen sind. Seinen
Kanzleisitz hat er offiziell erst im August 2009 22
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und damit ein Jahr vor Ablauf der Bewerbungsfrist nach [X.] verlegt. Er selbst hat angeführt, dass er in [X.] eine Zweigniederlassung geführt habe. Die von ihm im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nach Ablauf der Bewer-bungsfrist im Jahr 2011 abgegebenen
Erläuterungen
zu seiner anwaltlichen Tätigkeit lassen jedoch den Rückschluss zu, dass eine hinreichende Vertraut-heit mit den örtlichen Angelegenheiten nicht gegeben war. Er selbst hat ange-führt, dass er den wesentlichen Umfang seiner Arbeitskraft seiner Dissertation gewidmet hat. [X.] ist er in [X.] nicht aufgetreten. In der [X.] von Mai 2010 bis August 2010 war er in insgesamt sieben Fällen beratend tätig.

c) Entscheidend ist, dass der Beigeladene zu
3 bis zum Ablauf der [X.] nicht dargetan hat, dass er in dem in Aussicht genommen [X.] die nötigen wirtschaftlichen Grundlagen für die [X.] geschaf-fen hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gebührenaufkommen
als Rechtsanwalt, das außerhalb des [X.] erwirtschaftet wird, nicht zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3.
Dezember 2001 -
NotZ 17/01, [X.] 2002, 552, 555
und
vom 24.
Juli 2006 -
NotZ 13/06, [X.] 2007, 75 Rn.
14; Senatsurteil vom 5. März 2012 -
NotZ
([X.])
14/11 aaO). [X.] hat der Beigeladene zu 3 in dieser Hinsicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nichts. Zweifel sind insbesondere nach den eigenen nach Ablauf der Bewer-bungsfrist gemachten
Angaben angezeigt, da der Beigeladene zu
3 selbst [X.] hat, dass er seit Mai 2011 keine Aufträge der Kollegin [X.]

mehr zur Bearbeitung angenommen,
in der [X.] von Mai bis August 2010 lediglich sieben Beratungsmandate wahrgenommen und keinerlei forensische Tätigkeit in [X.] entfaltet habe.

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Da mithin die Berücksichtigung des Beigeladenen zu
3 im Rahmen der Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Kläger die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Notar erfüllt, ist er auch in seinen Rechten verletzt. Der angefochtene Bescheid war deshalb aufzuheben und der Beklagte antragsgemäß zur neuen Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

IV.

Da
nicht entscheidungserheblich kann hier dahinstehen, ob die Auswahl-entscheidung rechtswidrig war, weil dem Kläger Zusatzpunkte für seine Prüfer-tätigkeit im Rahmen der Anwalts-
und Notargehilfenausbildung zustanden. Er sei aber darauf hingewiesen, dass es im Gegensatz zur Auffassung des [X.] nicht nur auf das Vorliegen der Tatsachen ankommt. Diese müssen auch bis zum Abschluss der Bewerbungsfrist
belegt sein (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 21.
Februar 2011 -
NotZ([X.]) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn.
2 und
vom
3.
No-vember 2003 -
NotZ 14/03, NJW-RR 2004, 708).

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V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
111d Satz
2 BNotO, §
154 Abs.
1, §
162 Abs.
3 VwGO, die Wertfestsetzung ergibt sich aus §
111g Abs.
2 BNotO.

Galke
[X.]
Wöstmann

Strzyz
Frank

Vorinstanz:
OLG [X.]
am Main, Entscheidung vom 19.01.2012 -
2 Not 10/11 -

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