Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2002, Az. II ZR 49/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:25. November 2002VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] §§ 124 Abs. 3 und 4, 243 Abs. 1; HGB §§ 319 Abs. 2 Nr. 2 und 5, Abs. 3Nr. 2, 318 Abs. 3a) Haben Vorstand und Aufsichtsrat in der Bekanntmachung der [X.] zur Hauptversammlung Vorschläge zur Wahl des Abschlußprüfers un-terbreitet, kann die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung nicht dadurch un-geschehen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der [X.], der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom [X.] unterbreitet und daß der Versammlungsleiter anschließend nur überden Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen [X.] 2 -Dieser Gesetzesverstoß ist nicht so marginal, daß ihm die erforderliche Re-levanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechenwäre.b)Wird eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen einer Verschmelzungmit der Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens und der Ermittlungder [X.] beauftragt, folgt daraus nicht ohne weiteres,daß sie nicht zum Abschlußprüfer der aus der Verschmelzung [X.] gewählt werden darf (Bestätigung von [X.], 260- [X.] diese Gesellschaft in ihrem Gutachten nicht darauf hin, daß ihr [X.] bestimmter Erschwernisse der Prüfung, die auf dem Verhalten der [X.] beruhen, eine sachgemäße Ermittlung der [X.] nicht möglich war, und kann aufgrund dessen ihre Mitver-antwortlichkeit für einen [X.] in Milliardenhöhe, der auf nichterkannten Risiken dieser Gesellschaft beruht, nicht ausgeschlossen werden,setzt sie sich der Besorgnis aus, ihre Aufgaben als Abschlußprüfer der ausder Verschmelzung hervorgegangenen AG nicht unbefangen und unpartei-isch wahrzunehmen.c)Eine Anfechtung des [X.], mit dem der Ab-schlußprüfer gewählt worden ist, wegen dessen Besorgnis der [X.] durch das Ersetzungsverfahren des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht aus-geschlossen.[X.], Urteil vom 25. November 2002 - [X.]/01 - [X.] [X.]- 3 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts München vom 8. November 2000 aufgeho-ben.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des [X.], [X.] für Handelssachen, vom 21. Oktober 1999teilweise abgeändert.Die Beschlüsse der Hauptversammlung der [X.] vom [X.] zu [X.] (Bestellung eines Sonderprüfers) und zu [X.] für das Geschäftsjahr 1999) [X.] nichtig erklärt.Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Ne-benintervenienten der Klägerin trägt die Beklagte. Die [X.] trägt ihre Kosten selber.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Klägerin, Aktionärin der [X.], wendet sich mit ihrer Klage ge-gen die in der Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 zu [X.] und 14 [X.], mit denen die [X.]. (künftig: [X.]) zum [X.] ([X.]) und die [X.]. und [X.] (künftig: [X.]) zum Ab-schlußprüfer ([X.] 14) für das Geschäftsjahr 1999 bestellt worden sind. [X.] liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Die beklagte [X.]nk ist aus der Verschmelzung der [X.]. H.bank AG (künf-tig: [X.]) und der [X.]. [X.]ank AG (künftig: [X.]ank) hervorgegangen. Dem [X.] vom 17. März 1998 festgelegten [X.] ein gemeinsam von der [X.] und der [X.] (künftig: [X.]) erstattetes [X.] über die Unternehmenswerte der [X.] und der [X.]ank zugrunde.Nach Vollzug der Verschmelzung traten bei der [X.] Meinungsverschie-denheiten über Erfordernis und Höhe eines Wertberichtigungsbedarfs wegendes Immobilienengagements der [X.] auf. Vorstand und Aufsichtsrat der[X.] entschlossen sich daher, der Hauptversammlung die Durchführungeiner Sonderprüfung vorzuschlagen.Unter [X.] der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung vom6. Mai 1999 (Beschlußfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers) heißtes dazu, Aufsichtsrat und Vorstand schlagen vor, die [X.] zum Sonderprüfer fürbestimmte, im einzelnen aufgeführte Vorgänge zu bestellen, "um eine objektiveund transparente Prüfung der nach Bekanntgabe der Risiken der früheren[X.] in der Öffentlichkeit diskutierten Fragen zu ermöglichen".- 5 -Unter [X.] 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999)wird ausgeführt, der Aufsichtsrat schlage vor, die [X.] zum Abschlußprüfer für [X.] 1999 zu wählen.Nachdem der Sprecher des Vorstandes auf den Hinweis eines Aktionärs,die Wahl des Sonderprüfers könne nur der Aufsichtsrat vorschlagen, erklärthatte, Vorstand und Aufsichtsrat [X.] zwar die Durchführung der Sonder-prüfung vor, hingegen werde die Wahl der [X.] zum Sonderprüfer nur vom [X.] vorgeschlagen, und nachdem der Versammlungsleiter ([X.]) vor Beginn der Abstimmung zu [X.] auf den in der Einla-dung zur Hauptversammlung bekannt gegebenen Vorschlag des Aufsichtsrates,die [X.] zum Sonderprüfer zu bestellen, hingewiesen hatte, folgte die [X.] mit ihrem Beschluß dem Vorschlag des Aufsichtsrates. Zu [X.] 14beschloß sie die Bestellung der [X.] zum Abschlußprüfer für das [X.] hält die Beschlüsse aus verschiedenen Gründen für nichtig.Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrerRevision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin ist begründet.Die von der Hauptversammlung der [X.] am 6. Mai 1999 zu [X.](Bestellung der [X.] zum Sonderprüfer) und [X.] 14 (Wahl der [X.] zum Abschluß-- 6 -prüfer für das Geschäftsjahr 1999) gefaßten Beschlüsse sind gesetzwidrig zu-stande gekommen und daher für nichtig zu erklären (§ 243 Abs. 1 [X.]).I. Die Rüge der Revision, die Beklagte sei im vorliegenden Verfahrennicht ordnungsgemäß vertreten, weil zu Lasten von Vorstand und [X.] des "[X.] in eigener Sache" bestehe, ist allerdingsunbegründet. Die Rüge basiert auf der Unterstellung, sämtliche Mitglieder [X.] und Aufsichtsrat hätten bereits im Zeitpunkt der Zustimmung derHauptversammlung zu dem [X.] einen Be-richtigungsbedarf in Höhe von 3,5 Mrd. DM gekannt, ihn aber der [X.] verschwiegen. Es kann dahinstehen, ob der angeführte Grundsatzdie von der Revision dargelegten Folgen für die Vertretungsbefugnis von [X.]s- und Aufsichtsratsmitgliedern hat. Die Rüge scheitert bereits daran, daßdie Revision keinen Tatsachenvortrag aufgezeigt hat, nach dem alle gegenwär-tigen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat diese Kenntnis gehabt und sieder Hauptversammlung verschwiegen haben.II. [X.] zu [X.] über die Bestellungder [X.] zum Sonderprüfer beruht auf einer fehlerhaften Bekanntmachung [X.]. Nach § 124 Abs. 3 Satz 1 [X.] hat nur der Aufsichtsrat derHauptversammlung Vorschläge zur Beschlußfassung über die Bestellung [X.] zu unterbreiten. In der von der [X.] bekannt gemachten Tages-ordnung haben jedoch Aufsichtsrat und Vorstand vorgeschlagen, die [X.] zumSonderprüfer zu bestellen, eine Formulierung, die bei unbefangener Betrach-tung als gemeinsamer Vorschlag, allenfalls noch als gleichlautende Vorschlägebeider Organe verstanden werden mußte. Aufgrund dieses Gesetzesverstoßesdurfte die Hauptversammlung zu [X.] keinen Beschluß fassen (§ 124 Abs. 4Satz 1 [X.]).- 7 -Die Ansicht der [X.], die gesetzwidrige Bekanntmachung habe [X.] deswegen nicht entgegengestanden, weil in der [X.] vor der Beschlußfassung klargestellt worden sei, daß nur der [X.], nicht aber der Vorstand einen Beschlußvorschlag zur Bestellung einesSonderprüfers unterbreite und der Vorstand überhaupt keinen Beschluß zu die-sem Punkt gefaßt habe, kann nicht gefolgt werden. Sinn der dargelegten ge-setzlichen Regelung ist es, eine Beeinflussung der Auswahl der Prüfer durchden Vorstand zu unterbinden, weil es deren Aufgabe ist, in erster Linie die Tä-tigkeit des Vorstandes zu prüfen (vgl. Begr. [X.], [X.] 1965, [X.]74).Dieses vom Gesetz verfolgte Ziel ist für den Bereich der Abschlußprüfung [X.] erneut dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß nicht mehr derVorstand gemäß § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB a.[X.] i.V.m. § 78 Abs. 1 [X.], [X.] der Aufsichtsrat nach §§ 111 Abs. 2 Satz 3 [X.], 318 Abs. 1 Satz 4 [X.].[X.] i.V.m. § 112 [X.] dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den [X.] und [X.] erteilt (vgl. dazu [X.]. BT-Drucks. 13/9712,[X.]6). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zwar da-von auszugehen, daß der Vorstand der [X.] keinen Beschluß über [X.] zur Bestellung eines Sonderprüfers gefaßt hat. Das ändert [X.] an der Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung der Tagesordnung. Eben-sowenig konnte die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung dadurch ungesche-hen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärte,der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand unter-breitet, und daß der Versammlungsleiter nur über den Vorschlag des [X.] abstimmen ließ. Entscheidend ist nicht, daß ein Vorschlag des Vorstan-des, der sich aus der Tagesordnung ergibt, nicht in das Verfahren der [X.] einbezogen worden ist (so aber [X.], [X.] 5. Aufl. § 124Rdn. 13 unter Bezugnahme auf die beiden vorinstanzlichen Urteile). [X.] 8 -bend ist vielmehr, daß über einen Tagesordnungspunkt, der gesetzwidrig [X.] nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden war, abgestimmt wurde.Denn Sinn der Mitteilung der Tagesordnungspunkte einschließlich der [X.] ist eine sachgemäße Information der Aktionäre, aufgrund de-ren sie nicht nur in die Lage versetzt werden sollen, sich mit den einzelnen Ge-genständen der Tagesordnung zu befassen und aufgrund dieser Vorbereitungihr Rede-, Frage- und Stimmrecht sinnvoll auszuüben, sondern auch, darüberzu befinden, ob sie überhaupt an der Hauptversammlung - selbst oder vertretendurch Dritte - teilnehmen sollen ([X.] aaO, § 124 Rdn. 1; [X.] in Groß-komm. z. [X.], 4. Aufl. § 124 Rdn. 2; [X.] in [X.] Komm. [X.], § 124Rdn. 2). Gerade diese Entscheidung über die Teilnahme kann durch die [X.] der Bekanntmachung insbesondere im Hinblick auf das in § 124Abs. 4 Satz 1 [X.] ausgesprochene strikte gesetzliche Verbot, über [X.] gemachte Gegenstände der Tagesordnung Beschluß zu fassen, imnegativen Sinne beeinflußt werden. Das Verbot des § 124 Abs. 4 Satz 1 [X.]bezweckt deshalb gerade auch den Schutz der nicht in der Hauptversammlungerschienen Aktionäre ([X.] aaO, § 124 Rdn. 18). Angesichts der Bedeutung,die dem in § 124 Abs. 4 Satz 1 [X.] angeordneten Ausschluß eines Rechtsdes Vorstandes zukommt, der Hauptversammlung einen eigenen Vorschlag fürdie Wahl von Prüfern zu unterbreiten oder an dem Vorschlag des [X.], ist der Gesetzesverstoß, der in der Bekanntmachung liegt, [X.] und Vorstand unterbreiteten den Vorschlag, zudem auch nicht etwa somarginal, daß ihm ausnahmsweise die erforderliche Relevanz für eine sachge-rechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre (vgl. dazu [X.], [X.]. 12. November 2001 - [X.], [X.], 172, 174, z.[X.]. in [X.]Z 149,158).- 9 -Entgegen der Ansicht der Revision führt das jedoch nur zur [X.] des Beschlusses nach § 243 Abs. 1 [X.], nicht jedoch zu seiner Nichtigkeitgemäß § 241 Nr. 3 [X.]. Das folgt aus § 245 Nr. 2 [X.], nach dem das Gesetz- auch - den nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionären ein An-fechtungsrecht gewährt, wenn der Gegenstand der Beschlußfassung nicht ord-nungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Diese gesetzliche Wertung kann fürdie Aktionäre, die an der Hauptversammlung teilgenommen und [X.] erklärt haben, wie das die Klägerin getan hat, nicht anders ge-sehen werden.Der zu [X.] gefaßte Beschluß war somit für nichtig zu erklären.[X.] Die Revision rügt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht auch ei-ne Anfechtbarkeit des [X.] zu [X.] 14 (Wahl der[X.] zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999) verneint hat.1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,daß die Bestellung der [X.] nicht als nichtig angesehen werden kann.a) Die Revision ist der Ansicht, die [X.] habe schon deswegen nicht [X.] bestellt werden dürfen, weil ihr und der [X.] im [X.] vonden Vorständen der [X.] und der [X.]ank der Auftrag zur Erstattung einesVerschmelzungswertgutachtens erteilt worden sei. Dadurch seien beide Wirt-schaftsprüfungsgesellschaften in den Einflußbereich des Vorstandes gelangt,der sie entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB zumindest für drei Jahre daranhindere, als Abschlußprüfer für den Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlungder [X.] tätig zu werden. Dem kann nicht gefolgt werden.- 10 -Hintergrund der Regelung dieser Vorschrift ist, soweit [X.] sind, die Unvereinbarkeit der Aufgaben der Vorstands- bzw. [X.] und derjenigen der Abschlußprüfer und, soweit Arbeitnehmer [X.] prüfenden Kapitalgesellschaft genannt sind, deren Abhängigkeit vom [X.]. Die Dauer des Verbotes einer Abschlußprüfertätigkeit für das Organmit-glied oder den Arbeitnehmer bemißt das Gesetz mit einem Zeitraum von dreiJahren seit dem Ausscheiden aus dem Organ bzw. dem Beschäftigungsver-hältnis mit der Kapitalgesellschaft. Erhält eine Wirtschaftsprüfungsgesellschafteinen Gutachterauftrag, wie im Falle der Verschmelzung vom Vorstand, fehlt esan einer Verflechtung, die der im Gesetz geregelten vergleichbar wäre. [X.] Umstand, daß der Vorstand den Auftrag erteilt hat und anschließend derAufsichtsrat einen Abschlußprüferauftrag erteilt, läßt keine Situation entstehen,die der in § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB auch nur annähernd vergleichbar wäre. [X.] Grunde bezieht das Gesetz zu Recht diese Sachverhaltsgestaltungauch nicht in den Katalog des § 319 HGB ein. Der Analogieschluß, den die [X.] zieht, ist daher nicht gerechtfertigt.b) Eine andere Frage ist es, inwieweit die Regelung des § 319 Abs. 2Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB einen solchen Sachverhalt zu erfassen vermag.Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eineInhabilität der [X.] abgelehnt. Denn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe [X.] die Buchwerte der [X.] per 31. Dezember 1997überprüft, die auch Gegenstand der Abschlußprüfungen der [X.] und1999 gewesen seien. Auf jeden Fall falle ins Gewicht, daß die [X.] dabei [X.] der [X.] und den zu ihrer Abdeckung erforderli-chen Rückstellungsbetrag von nahezu 6,7 Mrd. DM unberücksichtigt gelassenhabe. Das habe sich letztlich auch in der für das Geschäftsjahr 1999 erstellten- 11 -Bilanz der [X.] niedergeschlagen, die von der [X.] geprüft werden solle.Dieser Sachverhalt erfülle die Voraussetzungen des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m.Abs. 3 Nr. 2 HGB. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt.Gegenstand des Verschmelzungswertgutachtens war die Ermittlung [X.] der [X.] und der [X.]ank sowie die Errechnung der aufdiesen Werten beruhenden [X.]. Der Wert der Unter-nehmen ist nach der Ertragswertmethode in Form der sog. HFA-Methode ([X.], 12. Aufl. [X.], [X.] ff. m.w.N.) auf der [X.] Planungen unter Berücksichtigung der Vergangenheitsanalyse er-mittelt worden. Da der Ertragswert den [X.]rwert der künftigen Überschüsse allerEinnahmen über alle Ausgaben darstellt, waren den Berechnungen als [X.] Planzahlen zugrunde zu legen, die den detaillierten Planrechnun-gen der [X.] und der [X.]ank entnommen wurden. Bei Fehlen von Plan-rechnungen für bestimmte Beteiligungen wurden die künftigen Ergebnisse ausdenjenigen der Vergangenheit abgeleitet oder es wurden verzinste Buchwerteals Beteiligungsertrag angesetzt. Zur Gewinnung von Kontrollmaßstäben für dieZukunftsprognose wurden die Aufwendungen und Erträge für die [X.] bis 1997 analysiert.[X.] man sich allein dieses methodische Vorgehen, so [X.] vornherein außer Zweifel, daß die Zahlen des Ertragswertgutachtens mitden Ist-Zahlen der Jahresabschlußrechnung als Aufwands- und Ertragsrech-nung nichts gemein haben.Es ist zwar richtig, wie die Revision darlegt, daß die Übertragung [X.] der [X.] zu den Buchwerten der Bilanz per 31. Dezember 1997erfolgt ist und die Gegenleistung der [X.] sich im wesentlichen an dem- 12 -von der [X.]/[X.] vorgeschlagenen Umtauschverhältnis orientiert hat. Auch die [X.] vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die [X.] für die Erstellung dieserBuchwerte verantwortlich oder auch nur mitverantwortlich zeichnen soll. Es [X.] nicht erkennbar, inwieweit die [X.] als Abschlußprüfer des Jahres 1999 ge-gen das [X.] im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3Nr. 2 HGB verstoßen haben könnte.Soweit die Revision darlegt, die [X.] habe im Jahresabschluß 1999 auchdie von ihr vorgeschlagenen Gegenleistungen im Rahmen der im [X.] enthaltenen Kapitalerhöhung prüfen müssen, sind die Vorausset-zungen der oben genannten Vorschrift ebenfalls nicht erfüllt. Wie der [X.] ausgesprochen hat, begründet es keine Inhabi-lität des Abschlußprüfers, wenn dem - auch gutachterlich - Beratenen die [X.] verbleibt, ob er dem Vorschlag folgt oder nicht ([X.]Z135, 260, 264). Diese Entscheidungsfreiheit war im vorliegenden Falle schondeswegen gewährleistet, weil der [X.] einschließlich desUmtauschverhältnisses einer Prüfung durch einen Verschmelzungsprüfer zuunterziehen war (§§ 9 u. 12 UmwG).Der Umstand, daß die [X.] die unzureichende Risikovorsorge für die Anla-gefinanzierungen der [X.] nicht festgestellt und bekannt gegeben hat, ist fürdie Frage ihrer Inhabilität als Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 somitohne Bedeutung.2. Der Hauptversammlungsbeschluß zu [X.] 14 ist jedoch nach § 243Abs. 1 [X.] anfechtbar. Aus der Sicht eines objektiv und sachgerecht urteilen-den [X.] bestand im Zeitpunkt der Beschlußfassung durch die [X.] -sammlung der [X.] die Besorgnis, daß die [X.] ihre Aufgabe als [X.] nicht unbefangen und sachgemäß wahrnehmen werde.a) Es ist bereits in der von der Revision in Bezug genommenen [X.] vorgetragen worden, die [X.] habe es versäumt, die [X.]uträgerrisiken der[X.] sachgerecht zu prüfen und über diese Prüfung wahrheitsgemäß an die[X.]ank zu berichten. Der Umfang ihres [X.], die Einzelheiten [X.] und die Schwierigkeiten und Vorbehalte, auf welche die [X.]stieß und die eine umfassende und abschließende Bewertung der [X.] ins-besondere unter dem Aspekt ihrer [X.]uträgerrisiken nicht zuließen, werden indem von der [X.] als Nebenintervenientin zu den Akten gereichten Gutachten der[X.] unter Bezugnahme auf [X.] der Prüfer der [X.] näher dargestellt.Ferner ist bereits in der Klageschrift vorgetragen worden, daß sich die [X.]wegen der dargelegten Versäumnisse gegenüber der [X.] und den Aktio-nären der [X.]ank schadensersatzpflichtig gemacht habe. Zudem steht fest, daßdie [X.] an die Beklagte aufgrund eines Mitte Februar 2000 abgeschlossenenVergleichs - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen bestimmten Scha-densersatzbetrag gezahlt hat.Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht diesen Vortragrechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat.b) Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt den gegen die [X.] erhobene Vor-wurf der Besorgnis der Befangenheit.Der [X.] war ebenso wie der [X.]ank bekannt, daß das Immobilien- und[X.]uträgergeschäft der [X.] besonders hohe Risiken in sich barg. Sie [X.] -deshalb als Verschmelzungswertgutachter ihrer Berechnung des Ertragswertsder [X.] nicht allein die Planzahlen dieser Gesellschaft unter Außerachtlas-sung der in ihnen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigten ertragswirksa-men Verlustrisiken zugrunde legen dürfen. Auf die Notwendigkeit, einzelne [X.] der [X.] zu untersuchen und bei der Risikobewertung zu be-rücksichtigen, war sie zudem von dem Vorstand der [X.]ank ausdrücklich [X.] worden. Dabei ist insbesondere eine Untersuchung des [X.] [X.] wegen der Vermutung eines zusätzlichen Risikovorsor-gebedarfs u.a. im [X.] als dringlich bezeichnet worden. [X.] die [X.], wie sich aus dem von ihr zu den Akten gereichten Gutachten der [X.]vom 22. Oktober 1999 ergibt ([X.]18 ff.), nur unzureichend nachgekommen.Auch wenn ihre Prüfung, wie dort dargestellt wird, u.a. von der [X.] dadurcherschwert wurde, daß Auskünfte nur zögerlich und letztlich zurückhaltend erteiltwurden, mußte sie in ihrem Bericht darauf hinweisen und klarstellen, daß [X.] dieser Erschwernisse eine umfassende und abschließende Beurtei-lung der Risiken im [X.]uträgerimmobiliengeschäft der [X.] und damit einesachgemäße Ermittlung der [X.] nicht möglich war. [X.] das unterlassen hat, ist ihre Mitverantwortlichkeit dafür, daß der Berichti-gungsbedarf von zunächst ca. 3,5 und später ca. 6,7 Mrd. DM erst nach [X.] erkannt worden ist, zumindest nicht auszuschließen.Die aus dem Immobiliengeschäft der [X.] herrührenden Risiken undder daraus folgende [X.] durften in der Bilanz des Jahres 1999nicht unberücksichtigt bleiben. Schon im Rahmen der Prüfung des [X.] nach § 317 Abs. 1 HGB hat der Prüfer Unrichtigkeiten nachzugehen,die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 HGB ergebenden [X.] Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich [X.] 15 -Zudem verweisen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere in der [X.] durch das KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unterneh-mensbereich vom 27. April 1998, [X.] I 786) gegebenen Fassung, sowohl [X.] die Rechnungslegung verantwortlichen Vorstand als auch den [X.] nachdrücklich auf eine problemorientierte Berichterstattung und Prüfung,bei denen vor allem auch auf die weitere wirtschaftliche Entwicklung und die [X.] Unternehmen bestehenden Risiken einzugehen ist. Das gilt sowohl für [X.] (§ 289 Abs. 1 2. Halbs. HGB) als auch - den dort normierten Dar-stellungspflichten entsprechend - für den Gegenstand und Umfang der [X.] 317 Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB). Zu den für das Unternehmen bestehendenwesentlichen Risiken hat der Abschlußprüfer sodann vorweg im Prüfungsbe-richt Stellung zu nehmen (§ 321 Abs. 1 Satz 3 HGB); soweit sie eine bilanzielleRisikovorsorge erforderlich gemacht hätten, können sie zudem Gegenstand [X.] im Hauptteil des Prüfungsberichts (§ 321 Abs. 2 HGB) sein. [X.] hinaus ist auf die zutreffende Darstellung der Lage des Unternehmens undetwaiger Risiken der künftigen Entwicklung auch im Bestätigungsvermerk ein-zugehen (§ 322 Abs. 1-3 HGB).Es liegt auf der Hand, daß ein Abschlußprüfer, der bei seiner vorange-gangenen Tätigkeit bei Erstellung eines Verschmelzungswertgutachtens ab-sehbare Risiken für ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen in [X.] unberücksichtigt gelassen hat und sich deshalb in der [X.] erheblichen Angriffen ausgesetzt sieht, geneigt sein kann, diese Risikenauch bei seiner Berichterstattung nach § 321 HGB und in seinem [X.] nach § 322 HGB eher als nicht gravierend und ungefährlich darzustel-len und damit die ihm als Abschlußprüfer zugewiesene Aufgabe einer problem-orientierten Prüfung zu verfehlen. Zumindest die Versuchung dazu resultiert- 16 -schon aus einer natürlichen Selbstrechtfertigungstendenz sowie dem verständ-lichen Bemühen um Ansehenswahrung.Diese Gefahr einer Beeinträchtigung der unter den heutigen [X.] mehr denn je zu wahrenden Objektivität der Prüfung durch [X.] auf eigene Interessen der Prüfungsgesellschaft wurde im gegebenen [X.] dadurch verstärkt, daß die [X.] auf Grund der ihr vorgeworfenen Versäum-nisse bei der Erstellung des [X.] wurde für eine auf der Überbewertung der [X.] beruhenden Un-richtigkeit der [X.] zum Nachteil der Aktionäre der[X.]ank und sich deshalb Schadensersatzansprüchen in beträchtlicher Höheausgesetzt sah. Eine objektive Stellungnahme zu der tatsächlichen Größenord-nung der nach der Verschmelzung auf die Beklagte übergegangenen Risikenaus den Immobilienengagements der [X.] mußte damit einem Eingeständ-nis eigener früherer Versäumnisse der [X.] nahe kommen und die eigene Positi-on der [X.] bei der Abwehr gegen sie gerichteter Schadensersatzansprüche be-einträchtigen.Unter diesen Umständen konnte auch aus der Sicht eines vernünftig undobjektiv denkenden [X.] die begründete Besorgnis bestehen, daß die [X.] nichtin der Lage sein würde, ihre Aufgabe als Abschlußprüfer unbefangen, unpartei-isch und unbeeinflußt von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen wahr-zunehmen. Die Tatsache, daß die Beklagte und die [X.] später, nach Wahl der [X.]zum Abschlußprüfer, aber vor Erteilung des Bestätigungsvermerks, einen Ver-gleich über den zu ersetzenden Schaden geschlossen haben und die [X.] verein-barungsgemäß einen nicht unerheblichen Betrag als Schadensersatz gezahlthat, vermag daran nichts zu ändern. Maßgeblich für die Beurteilung kann [X.] nachträgliche Sicht sein. Entscheidend ist allein, daß die Besorgnis der- 17 -Befangenheit der [X.] als Abschlußprüfer in dem Zeitpunkt begründet war, in demdie Hauptversammlung über ihre Wahl in dieses Amt abgestimmt hat.c) [X.], mit dem die [X.] trotz der bereitsim Zeitpunkt der Beschlußfassung bestehenden Besorgnis ihrer [X.] für das [X.] gewählt wurde, verstößt daher gegendas Gesetz (§§ 318 Abs. 3, 323 HGB; vgl. dazu [X.]/[X.], [X.]. § 42Rdn. 23). Kannte die Mehrheit, wie die Klägerin behauptet, bei der Beschluß-fassung die diese Besorgnis begründenden Einzelheiten, so liegt zugleich eineTreuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber den Minderheitsaktionären vor([X.]Z 103, 184, 193 ff. - Linotype). Beide Gründe berechtigen zur Anfechtungdes [X.] gemäß § 243 Abs. 1 [X.].d) Eine Anfechtung des [X.] wegen [X.] der Befangenheit des Abschlußprüfers wird nicht durch die [X.] § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB ausgeschlossen.Nach dieser Vorschrift hat das Gericht der freiwilligen [X.]. auf Antrag von Aktionären, deren Anteile 10 % des Grundkapitals oder an-teilig einen Betrag von 1 Mio. wenn das aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund ge-boten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht. In [X.] (vgl. [X.], [X.], 235; [X.], AG 1997, [X.] im Schrifttum ([X.] HGB/[X.], § 318 Rdn. 54 ff.; [X.]/[X.],[X.], 208, 213 ff.; [X.], [X.] 1999, 2515; [X.] in: [X.] des Gesellschaftsrechts [Bd. 4 AG], 2. Aufl. § 44 Rdn. 7; [X.],[X.] § 243 [X.] 1.97) wird die Ansicht vertreten, das [X.] § 318 Abs. 3 HGB sei eine Spezialregelung, die dem [X.] -ren vorgehe. Dem vermag der Senat mit dem überwiegenden Schrifttum(Adler/[X.]/[X.], Rechnungslegung und Prüfung der [X.]. § 318 Rdn. 169; [X.]/[X.] in: [X.] 318 Rdn. 17; [X.]umbach/[X.], HGB 30. Aufl. § 318 Rdn. 6; [X.]/[X.] in:[X.] z. Aktiengesetz 2. Aufl. § 318 Rdn. 33; [X.], [X.] 1993, [X.] in [X.]/[X.], Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999,II E 31; [X.], [X.], S. 839 f.; [X.] in Großkomm. z. [X.], [X.] 163 Rdn. 6; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] § 163 Rdn. 24;[X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. [X.]. § 42 Rdn. 23) nicht zu folgen. [X.] Entwicklung dieser Vorschrift und ihre Auslegung (vgl. dazu einge-hend [X.] in [X.] HGB, § 318 Rdn. 53-61; [X.]/[X.], [X.],208, 209 ff.; [X.], [X.] 1999, 2515) sprechen nicht zwingend dafür, daß das Er-setzungsverfahren die Anfechtung eines [X.] we-gen Besorgnis der Befangenheit des bestellten Abschlußprüfers ausschließt.Es gibt zwar gewichtige Gründe, die für eine Spezialregelung sprechenoder die es als sinnvoll erscheinen lassen können, eine solche anzunehmen.Dazu gehören insbesondere die Abhängigkeit des Antrages von [X.], die gegenüber der Anfechtungsfrist von einem Monat kürzere An-tragsfrist von zwei Wochen - jeweils vom Zeitpunkt des [X.] an gerechnet -, der Schutz der Unternehmen und des gewählten [X.] vor der Unsicherheit über die Prüfungsberechtigung durch dieDauer des Anfechtungsverfahrens sowie der Umstand, daß durch das Erset-zungsverfahren die Gewähr für das Vorhandensein eines Abschlußprüfers ge-geben ist (vgl. dazu im einzelnen [X.] HGB/[X.], § 318 Rdn. 54-59sowie [X.] in der zu den Akten gereichten gutachterlichen Stellungnahme vom29. September 1999, [X.] ff., insbesondere 34 ff.). Im Wortlaut hat sich [X.] der Vorschrift nicht niedergeschlagen. Auch- 19 -der mit der Regelung verfolgte Zweck gebietet nicht, dem Verfahren im [X.] zur Anfechtungsklage Ausschließlichkeitscharakter zuzuerkennen.Die Vorschriften über die Anfechtung und das Ersetzungsverfahren ver-folgen einen unterschiedlichen Schutzzweck: Die Anfechtungsklage soll u.a. dieRechtmäßigkeit der [X.] gewährleisten. [X.] sie ein Instrument der Rechtskontrolle dar, mit dem sich der [X.] gegen Eingriffe der Mehrheit in seine Rechte zur Wehr zu setzen [X.] (vgl. [X.] [X.]/[X.], 2. Aufl. § 243 Rdn. 6). Das Ersetzungs-verfahren dient demgegenüber dem Schutz der Institution Abschlußprüfung. [X.] soll außerstande gesetzt werden, die Wahl des Abschlußprüfersjederzeit rückgängig zu machen (vgl. § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB; [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. [X.]. § 42 Rdn. 23). Im Rahmen dieses [X.] regelt das Gesetz, von wem und unter welchen Voraussetzungen dasVerfahren in Gang gesetzt werden kann.Angesichts dieser unterschiedlichen Schutzziele kann das Ersetzungs-verfahren gegenüber dem Anfechtungsverfahren bereits in den Fällen [X.] beanspruchen, in denen ein Anfechtungsgrundgegeben ist, der nicht in der Person des gewählten Abschlußprüfers liegt. [X.] einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft, wenn mit der [X.] des § 318 Abs. 3 HGB ein derart weitreichender Eingriff in das Anfech-tungsrecht und damit in dieses Minderheitenrecht der [X.] sollte. Schließt in diesem Falle der für die Abschlußprüfung geschaffeneSchutz den Minderheitenschutz, den das Gesetz dem Aktionär in Form desKontrollrechts Anfechtungsklage gewährt, nicht aus, muß es als folgerichtig an-gesehen werden anzunehmen, daß die Anfechtungsklage durch das Erset-zungsverfahren auch dann nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung- 20 -ausgeschlossen wird, wenn Anfechtungs- und [X.] identisch sind.Ein solcher Teilausschluß des [X.] stünde zu dem Fortbestanddes [X.] bei Vorliegen eines nicht in der Person des [X.]s liegenden Anfechtungsgrundes in Widerspruch, sähe man das Ziel [X.] auch darin, der Institution Wirtschaftsprüfung einen [X.] Schutz gegenüber [X.] zu gewähren (im Ergebnisebenso [X.], [X.] 1993, [X.], 840).Die unterschiedlichen Schutzrichtungen, die dem [X.] der Anfechtungsklage zugrunde liegen, sind auch miteinander vereinbar:Das Ersetzungsrecht schließt die freie Widerruflichkeit der Wahl zum [X.] aus und beschränkt den Widerruf auf bestimmte, in der Person des [X.] liegende Gründe, deren Vorliegen in einem Gerichtsverfahrenüberprüft wird. Auch die Aufhebung der Wahl durch Anfechtung des [X.]sbeschlusses, mit dem sie vorgenommen worden ist, ist keine Auf-hebung der Wahl aus freien Stücken, sondern beruht auf den Gründen der Ge-setzes- oder Satzungswidrigkeit des Beschlusses, dessen Vorliegen ebenfallsin einem gerichtlichen Verfahren geprüft wird.e) Die gegen den zu [X.] 14 gefaßten [X.] gerichtete Anfechtungsklage greift daher ebenfalls durch, sodaß auch dieser Beschluß für nichtig zu erklären ist.RöhrichtHesselberger[X.]KraemerMünke