Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2010, Az. II ZR 24/09

[X.] DES VOLKES Urteil [X.] Verkündet am: 21. Juni 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] §§ 171 Abs. 2, 175 Abs. 2 Der Bericht des Aufsichtsrats im Sinne des § 171 Abs. 2 [X.], welcher von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Geschäftsraum der [X.] der Aktionäre auszulegen ist (§ 175 Abs. 2 [X.]), muss vom [X.] durch förmlichen Beschluss festgestellt und dessen Urschrift zumin-dest durch den Aufsichtsratsvorsitzenden unterschrieben werden. [X.], Urteil vom 21. Juni 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Mai 2010 durch [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.] Auf die Revision des [X.] wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 23. Dezember 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Anfechtungsklage des [X.] gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der [X.] vom 21. Juni 2007 zu den Tagesordnungspunkten 2, 3 und 5.1 abgewiesen worden ist. Auf die Berufung des [X.] wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 20. Mai 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beschlüsse der Hauptversammlung der [X.] vom 21. Juni 2007 zu Tagesordnungspunkt 2 (Entlastung des [X.] für das Geschäftsjahr 2006), Tagesordnungspunkt 3 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006) und Tagesordnungspunkt 5.1 (Wahl des Aufsichtsrats Z. ) werden für nichtig erklärt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - I[X.] Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Klä-ger zu 93 % und die Beklagte zu 7 %. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 72 % und die Beklagte 28 %. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Aktionär der [X.]. Er hat sich im Wege der [X.] gegen insgesamt acht in der Hauptversammlung der [X.] am 21. Juni 2007 gefassten Beschlüsse gewandt und geltend gemacht, es sei im Rahmen der Einberufung der Hauptversammlung kein ordnungsgemäßer [X.] des Aufsichtsrats ausgelegt worden. Im Revisionsverfahren sind nach [X.] teilweisen Klagerücknahme in erster Instanz noch Angriffe gegen sechs Beschlüsse anhängig. 1 Bis März 2007 bestand der Aufsichtsrat der [X.] aus den Herren Z. , [X.]und [X.]

(Vorsitzender). Im März 2007 legten die [X.]mitglieder [X.] und [X.]

mit Wirkung zum 15. März 2007 ihr Amt nieder. Mit Wirkung zum 26. März 2007 wurden die Herren [X.]und [X.]vom zuständigen Amtsgericht bis zum Ende der laufenden Amts-periode ihrer Vorgänger zu Mitgliedern des Aufsichtsrats bestellt. Am 28. März 2007 fand eine Sitzung des Aufsichtsrats mit der neuen Besetzung [X.] 2 - 4 - (neuer Vorsitzender), [X.]

und [X.]statt, in der der Jahresabschluss 2006 der [X.] gebilligt wurde. In der Folgezeit fertigte der ehemalige [X.], [X.] , den Entwurf eines Berichts des [X.]s, der dem Aufsichtsrat zugeleitet wurde. Am 8. Mai 2007 fand eine weitere Sitzung des Aufsichtsrats statt. Weder in dieser Sitzung noch bei [X.] Gelegenheit hat der Aufsichtsrat der [X.] den Entwurf des [X.] oder einen anderen Entwurf als Bericht des Aufsichtsrats mit ausdrücklichem Beschluss festgestellt oder gebilligt. Ob der Berichtsentwurf des [X.] von allen Mitgliedern des Aufsichtsrats wi[X.]pruchslos zur Kenntnis genommen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Am 8. Mai 2007 wurde im elektronischen Handelsregister für den 21. Juni 2007 eine ordentliche Hauptversammlung der [X.] angekündigt. Ebenfalls ab dem 8. Mai 2007 lag der Geschäftsbericht in den Geschäftsräu-men der [X.] aus. In diesem Geschäftsbericht war als dessen [X.] 16 und 17 ein '"Bericht des Aufsichtsrates" eingefügt, der mit folgendem Hinweis endete: 3 "B. , im Mai 2007 Dr. H. G. S. Vorsitzender des Aufsichtsrats (bis zum 15.03.2007)" Am 21. Juni 2007 fand die Hauptversammlung der [X.] statt, bei der ein Vertreter des [X.] sowie die Mitglieder des amtierenden [X.] anwesend waren. Auf den Vorhalt des Vertreters des [X.], warum der Bericht des Aufsichtsrates im Mai 2007 vom ausgeschiedenen [X.] gezeichnet sei, wurde erläutert, dass die Unterschrift vom [X.]svorsitzenden für das Jahr geleistet worden sei, in dem der tätig [X.] - 5 - sen sei. Der aktuelle Aufsichtsratsvorsitzende wies darauf hin, er sei in jenem Geschäftsjahr noch nicht tätig gewesen, stehe aber hinter dem Bericht. 5 Nach Schließung der Debatte wurde über die einzelnen [X.] abgestimmt. Die Beschlüsse über die für das Revisionsverfahren noch relevanten Anträge zu [X.] (Entlastung des [X.]), [X.] 3 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006), [X.] 4 (Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2007), [X.] 5 (Wahlen zum Aufsichtsrat), [X.] 6 (Änderung der Satzung bezüglich der Aufsichtsratsvergü-tung und Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung) und [X.] 9 (Elektronische Übermittlung von Informationen) wurden mit der erforderlichen Mehrheit ge-fasst. Der Vertreter des [X.] stimmte der Wahl der Aufsichtsräte [X.] und [X.]([X.] 5.2 und 5.3) sowie dem Antrag zu [X.] 9 zu und [X.] zu sämtlichen im Revisionsverfahren noch angegriffenen Beschlüssen [X.] zur Nie[X.]chrift. Der Kläger meint, der ausgelegte Bericht des Aufsichtsrats entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen der §§ 171 Abs. 2 Satz 1, 175 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Es bedürfe einer ausdrücklichen Beschlussfassung des [X.], an der es hier fehle. Der Bericht sei ferner nicht vom amtie-renden Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterschrieben worden. Eine Heilung dieser Mängel in der Hauptversammlung sei nicht möglich gewesen, weil der Bericht des Aufsichtsrats der Information und Vorbereitung der Aktionäre auf die Hauptversammlung dienen müsse. 6 Die Klage blieb in beiden Instanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die vom erkennenden [X.]at zugelassene Revision des [X.]. 7 - 6 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision des [X.] hat teilweise Erfolg und führt unter Teilaufhe-bung des Berufungsurteils zur Nichtigerklärung der Beschlüsse der [X.] der [X.] vom 21. Juni 2007 über die Entlastung des [X.] ([X.]), die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006 ([X.] 3) und die Wahl des Aufsichtsrats [X.] ([X.] 5.1). Die weitergehende Revision, mit der sich der Kläger gegen die Abweisung der Klage gegen die Beschlüsse über die Wahl des Abschlussprüfers für das Ge-schäftsjahr 2007 ([X.] 4), die Wahl der Aufsichtsräte [X.] und [X.]([X.] 5.2 und 5.3), die Änderung der Satzung bezüglich der Aufsichtsratsvergü-tung und Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung ([X.] 6) sowie die elektroni-sche Übermittlung von Informationen ([X.] 9) wendet, hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 9 Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung entspreche den formellen Anforderungen der §§ 171, 175 [X.]. Ein ausdrücklicher Beschluss des Aufsichtsrats, den Berichtsentwurf des ehemaligen [X.] [X.] den Aktionären bekannt zu geben, sei nicht erforderlich gewe-sen. Die Aufsichtsratsmitglieder hätten übereinstimmend in der Sitzung vom 28. März 2007 entschieden, mit der Ausarbeitung des Berichts [X.] zu beauftragen. Dieser Bericht habe den Aufsichtsratsmitgliedern am 8. Mai 2007 vorgelegen. Indem die Mitglieder des Aufsichtsrats keine Einwendungen erho-ben und es gestattet hätten, dass dieser Bericht den Aktionären zur Kenntnis gebracht worden sei, hätten sie konkludent beschlossen, ihn als eigenen [X.] vorzulegen. Dies stehe einem Beschluss gemäß § 108 Abs. 1 [X.] gleich. Es sei auch unschädlich, dass der Bericht nicht vom amtierenden [X.] oder einem anderen Mitglied des Aufsichtsrats als seinem [X.] - 7 - vertreter unterzeichnet worden sei. Der Zweck der §§ 171, 175 [X.], die Aktio-näre zu informieren und ihnen eine Vorbreitung auf die Hauptversammlung zu ermöglichen, sei erfüllt gewesen. Etwaige verbleibende Unklarheiten im Hinblick auf die Unterschrift einer dritten Person seien ausgeräumt worden, indem der Aufsichtsratsvorsitzende anlässlich der Hauptversammlung erklärt habe, der Aufsichtsrat stehe hinter dem abgedruckten Bericht. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 11 1. Beim Zustandekommen der angegriffenen Beschlüsse der [X.] ist das Gesetz im Sinne des § 243 Abs. 1 [X.] verletzt worden, weil der gemäß § 175 Abs. 2 Satz 1 [X.] von der Einberufung an in den Geschäfts-räumen der [X.] als Bestandteil des Geschäftsberichts ausgelegte —[X.] des [X.] nicht Gegenstand eines ausdrücklich gefassten [X.] des Aufsichtsrats war. Dem Bericht ermangelt es damit an der erfor-derlichen Legitimation des amtierenden Aufsichtsrats, so dass es an einem [X.] im Sinne des § 171 Abs. 2 [X.] insgesamt fehlt. 12 a) Der Bericht des Aufsichtsrats im Sinne des § 171 Abs. 2 [X.], wel-cher von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Geschäftsraum der [X.] der Aktionäre auszulegen ist (§ 175 Abs. 2 [X.]), muss vom Aufsichtsrat durch Beschluss festgestellt werden (§ 108 Abs. 1 [X.], vgl. [X.], [X.] 9. Aufl. § 171 Rdn. 12; [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 171 Rdn. 22; [X.] in Bürgers/Körber, [X.] § 171 Rdn. 8; Euler/[X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 171 Rdn. 71; MünchKomm[X.]/[X.]. § 171 Rdn. 170; [X.], AG 2008, 1, 10; Vetter, [X.], 257, 263). Erst durch die Feststellung des Berichts durch einen förmlichen Beschluss übernimmt der [X.] die Verantwortung für seinen Inhalt und gibt ihm seine Funktion als 13 - 8 - wesentliche Informationsgrundlage für die Aktionäre im Hinblick auf die Vorbe-reitung und Ausübung ihrer Rechte in der Hauptversammlung. 14 Auch das Berufungsgericht stellt die Notwendigkeit eines Aufsichtsrats-beschlusses nicht grundsätzlich in Frage, sondern meint, hier liege ein solcher Beschluss in konkludenter Form vor. Das ist rechtsfehlerhaft. Nach der ständi-gen Rechtsprechung des [X.]ats und der allgemeinen Meinung in der Literatur können Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht stillschweigend gefasst werden. Es muss aus Gründen der Rechtssicherheit gewährleistet sein, dass das Zustan-dekommen eines Beschlusses festgestellt werden kann. Dies ist bei stillschwei-gend gefassten Beschlüssen nicht möglich, weil bei diesen nicht die für eine Abstimmung unerlässlichen Feststellungen darüber getroffen werden können, inwieweit Beschlussfähigkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen gegeben sind ([X.], [X.].Urt. v. 19. Dezember 1988 - [X.], NJW 1989, 1928, 1929 m.w.Nachw.; [X.], [X.] 9. Aufl. § 108 Rdn. 4; MünchKomm[X.]/[X.] 3. Aufl. § 108 Rdn. 12, jeweils m.w.Nachw.). Bringt der Aufsichtsrat lediglich stillschweigend oder konkludent seine Zustim-mung zum Ausdruck oder tut seine Meinung kund, entfalten derlei Äußerungen keinerlei Rechtswirkungen ([X.] aaO Rdn. 4; [X.] aaO Rdn. 12). In Betracht kommt allenfalls eine nachträgliche Genehmigung durch einen weite-ren Beschluss des Aufsichtsrats, dem im Wege der Auslegung ein entspre-chender Inhalt zugebilligt werden kann ([X.] aaO Rdn. 13 m.w.Nachw.). Ein solcher Beschluss ist hier vom Berufungsgericht weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 2. Ein weiterer Gesetzesverstoß liegt darin, dass die Urschrift des ausge-legten Berichts nicht eigenhändig vom amtierenden Vorsitzenden des [X.] unterschrieben wurde. 15 - 9 - 16 a) Das Gesetz verlangt in § 171 Abs. 2 Satz 1 [X.], dass der [X.] über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu be-richten hat. § 126 Abs. 1 [X.], der für alle Fälle gilt, in denen das [X.] oder eine sonstige Vorschrift des Privatrechts die Schriftform vorschreibt (vgl. [X.]/[X.], [X.] 69. Aufl. § 126 Rdn. 1; MünchKomm[X.]/[X.] 5. Aufl. § 126 Rdn. 3; zum "schriftlichen Bericht" i.S. des § 293 a Abs. 1 [X.] vgl. [X.], [X.] 9. Aufl. § 293 a Rdn. 10), verlangt zur Einhaltung einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form eine eigenhändige Namensunter-schrift. Dem entsprechend wird in der aktienrechtlichen Literatur für den Bericht im Sinne des § 171 Abs. 2 [X.] zu Recht eine Unterschrift des Vorsitzenden des Aufsichtsrats als Repräsentanten des Aufsichtsrats ([X.], [X.] 9. Aufl. § 107 Rdn. 5) als notwendig, aber auch als ausreichend angesehen ([X.], [X.] 9. Aufl. § 171 Rdn. 12; [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 171 Rdn. 23; [X.] in Bürgers/Körber, [X.] § 171 Rdn. 8; Euler/[X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 171 Rdn. 71; MünchKomm[X.]/[X.]. § 171 Rdn. 169; [X.], AG 2008, 1, 10; Vetter, [X.], 257, 263). Zu Unrecht meint die Beklagte, eine Unterzeichnung sei deshalb ent-behrlich, weil die "Schriftlichkeit" des Berichts in § 171 Abs. 2 Satz 2 [X.] nur im Gegensatz zur "Mündlichkeit" der Erläuterung des Berichts in der [X.] gemäß § 176 Abs. 1 Satz 2 [X.] stehe. Bereits aus systematischen Gründen muss die von § 171 Abs. 2 [X.] verlangte Schriftlichkeit des Berichts über eine bloße - in Abgrenzung zur Mündlichkeit zu sehende - schriftliche Ver-körperung hinausgehen. Denn dass der Bericht schriftlich verkörpert sein muss, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Bericht dem Vorstand zugeleitet (§ 171 Abs. 3 [X.]) und in den Geschäftsräumen der [X.] ausgelegt bzw. auf Verlangen den Aktionären in Form von Abschriften zugeleitet werden muss (§ 175 Abs. 2 [X.]). Verlangt das Gesetz ausdrücklich darüber hinaus die "Schriftlichkeit" des Berichts, dann kann damit nur ein weitergehendes, eben 17 - 10 - im Sinne des § 126 Abs. 1 [X.] zu verstehendes Erfordernis der Gewährsüber-nahme mittels Unterschrift gemeint sein. Geht es um einen Bericht, der im Ge-gensatz zum mündlichen Bericht dauerhaft schriftlich verkörpert, nicht aber ei-genhändig unterschrieben sein muss, dann spricht das [X.] - wie § 90 Abs. 5 [X.] zeigt - von einem Bericht in "Textform" (§ 126 b [X.]). Auch teleologische Gründe erfordern, dass der Bericht nach § 171 Abs. 2 [X.] im Sinne des § 126 [X.] unterzeichnet wird. Die Unterschrift hat im Rah-men der [X.] den Zweck, die Identität des [X.] erkennbar zu machen, die Echtheit der Urkunde zu gewährleisten und dem Empfänger die Prüfung zu ermöglichen, wer die Erklärung abgegeben hat ([X.]/[X.], [X.] 69. Aufl. § 126 Rdn. 6). Diese Gesichtspunkte sind sämtlich auch für die Frage von Belang, ob sich der amtierende Aufsichtsrat als zuständiges Organ zu dem unter seinem Namen den Aktionären bekanntzuma-chenden Bericht bekennt und damit die Gewähr für dessen Inhalt übernimmt. 18 II[X.] Das angefochtene Urteil erweist sich in Bezug auf die Beschlüsse der Hauptversammlung über die Entlastung des [X.], die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006 und die Wahl des Aufsichtsrats [X.]auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 19 1. Im Hinblick auf diese Beschlüsse ist die zur Einschränkung des nach einhelliger Auffassung zu weit gefassten § 243 Abs. 1 [X.] erforderliche Rele-vanz des [X.] für die Ausübung der Mitgliedschafts- bzw. [X.] nach dem Maßstab eines objektiv urteilenden Aktionärs [X.]. Maßgebend ist insoweit ein dem Beschluss anhaftendes Legitimationsde-fizit, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gem. § 243 Abs. 1 [X.] recht-fertigt ([X.]at, [X.] 160, 385, 392 m.w.Nachw.; [X.], [X.].Urt. v. 2. Juli 2007 - [X.], [X.], 69 [X.]. 44). 20 - 11 - 21 a) Schutzzweck des Erfordernisses eines ausdrücklichen feststellenden Beschlusses des Berichts gemäß § 171 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist die rechtssichere Dokumentation des Zustandekommens eines [X.]es mit Blick auf die Gesichtspunkte Beschlussfähigkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen. Materieller Ausgangspunkt der Relevanzprüfung ist hier die Frage, ob sich der Aufsichtsrat durch einen ausdrücklichen Beschluss zu dem in seinem Namen der Hauptversammlung vorgelegten Bericht bekannt und [X.] Verantwortung für seinen Inhalt übernommen hat. Es geht damit letztlich um die Bedeutung des Berichts des Aufsichtsrats für die Wahrnehmung der Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechte der Aktionäre. Diese Bedeutung ist erheblich. Der Aufsichtsrat muss mit seinem Bericht der Hauptversammlung die Wahrnehmung seiner Aufsichts- und Kontrollfunkti-on im Allgemeinen sowie speziell in Bezug auf die für die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung wesentlichen Gesichtspunkte (Lagebericht, [X.], Vorschlag der Verwendung des Bilanzgewinns, ggf. Konzernab-schluss und Konzernlagebericht, vgl. § 171 Abs. 1 [X.]) dokumentieren. Dabei hat der Bericht eine doppelte Funktion: Er informiert nicht nur über das Ergebnis der eigenen Prüfung der vom Vorstand beschlossenen Vorschläge und Berich-te, sondern ist auch Rechenschaftsbericht des Aufsichtsrats über die gesamte von ihm während des abgelaufenen Geschäftsjahres hinsichtlich der [X.] ausgeübten Überwachungstätigkeit (MünchKomm[X.]/ [X.]. § 171 Rdn. 146; Vetter, [X.], 257, 258; [X.], AG 2008, 1). Der Gesetzgeber hat das Gewicht dieser Berichterstattung ferner durch eine Strafbewehrung (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) unterstrichen. 22 b) Vor diesem Hintergrund liegt Relevanz zunächst für die Entscheidung der Hauptversammlung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats vor (ebenso [X.], [X.] 9. Aufl. § 171 Rdn. 12; [X.] in Bürgers/Körber, [X.] 23 - 12 - § 171 Rdn. 9; MünchKomm[X.]/[X.]. § 171 Rdn. 178; Euler/[X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 171 Rdn. 70; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 171 Rdn. 11; Vetter, [X.], 257, 258, 264 m.w.Nachw.). Bei der Entlastung gemäß § 120 [X.] haben die Aktionäre darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäfts-jahr zu billigen ist, sie in der Unternehmensführung eine "glückliche Hand" [X.] haben und ihnen das Vertrauen auch für ihre künftige Tätigkeit auszu-sprechen ist ([X.]at, [X.] 160, 385, 389). Vor dem Hintergrund der erhebli-chen Bedeutung des Bericht im Sinne des § 171 Abs. 2 [X.] ist der Umstand, dass der amtierende Aufsichtsrat für ihn nicht durch einen feststellenden förmli-chen Beschluss die Verantwortung übernommen hat, es mithin insgesamt an einem Bericht des zuständigen Aufsichtsrats fehlt, eine relevante Information für die Aktionäre, um zu entscheiden, ob dieser Aufsichtsrat für die Vergangenheit seiner Überwachungsfunktion hinreichend nachgekommen ist und dem Gremi-um auch für die Zukunft vertraut werden kann. Entsprechendes gilt im Hinblick darauf, dass nicht einmal der Vorsitzende des Aufsichtsrats als Repräsentant des Organs die Urschrift unterzeichnet und damit die Urheberschaft für den [X.] als einen solchen des aktuell amtierenden Aufsichtsrats anerkannt hat. 24 Dem steht hier nicht entgegen, dass nur ein Aufsichtsratsmitglied im [X.] Geschäftsjahr 2006, für das Entlastung erteilt wurde, tätig war, während die beiden weiteren Mitglieder des Aufsichtsrats erst mit Wirkung zum 26. März 2007 vom Amtsgericht nur noch bis zum Ende der laufenden Amtspe-riode ihrer Vorgänger bestellt wurden. [X.]altspunkte dafür, dass die neu be-stellten Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten in der Kürze der [X.] bis zur Vorbe-reitung der Hauptversammlung vom 21. Juni 2007 nicht oder nur unzureichend erfüllen konnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. [X.] war der neu zusammengesetzte Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 25 - 13 - 28. März 2007 ausweislich des [X.] in der Lage, den Bericht des Wirtschaftsprüfers zur Prüfung des Jahresabschlusses 2006 der [X.] und des Konzerns zu prüfen und den vorgelegten Jahresabschluss 2006 für die AG und den Konzern einstimmig mit Beschluss zu billigen. Im Übrigen hat ein [X.] gemäß § 171 Abs. 2 Satz 2 [X.] in seinem Bericht mitzuteilen, in wel-cher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der [X.] wäh-rend des Geschäftsjahrs geprüft hat. Gegenstand der Berichtspflicht ist es also auch, ob und ggf. aus welchen - möglicherweise mit dem [X.]punkt seiner Be-stellung zusammenhängenden - Gründen ein Aufsichtsrat nicht oder nicht in vollem Umfang in der Lage war, seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Auch die Information, ob ein eventuell erst kurze [X.] amtierender Aufsichtsrat in diesem Sinne wahrheitsgemäß berichtet und sich zu diesem Bericht mit förm-lichem Beschluss und Unterzeichnung bekennt, wird für die Entlastungsent-scheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs regelmäßig von Belang sein. c) Die Relevanz der Rechtsverstöße gegen die Berichtspflicht ist ferner für den Beschluss über die Entlastung des Vorstands gegeben (vgl. auch MünchKomm[X.]/[X.]. § 171 Rdn. 166; Euler/[X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 171 Rdn. 70; [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 171 Rdn. 24). Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung hat Rechenschaft auch über die Wahrnehmung der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats gegen-über dem Vorstand abzulegen (§ 171 Abs. 2 Satz 2 [X.]). In diesem Rahmen hat der Aufsichtsrat den Aktionären unter anderem mitzuteilen, ob die Überwa-chung zu Beanstandungen geführt hat ([X.] in Bürgers/Körber, [X.] § 171 Rdn. 9), was wiederum für die Entscheidung des objektiv urteilenden Aktionärs über die Entlastung des Vorstands in der Hauptversammlung von Bedeutung ist. 26 - 14 - 27 d) Relevanz liegt schließlich ebenso vor für den Beschluss, mit dem sämtliche Aufsichtsratsmitglieder erneut in das Aufsichtsratsgremium gewählt wurden. Für eine Entscheidung über die Wiederwahl der bisherigen [X.]mitglieder kann es von Bedeutung sein, ob diese Sorgfaltspflichten im Zu-sammenhang mit ihrer Überwachungsfunktion (§ 111 Abs. 1 [X.]) verletzt ha-ben ([X.]at, [X.] 180, 9 [X.]. 38 - [X.]/[X.]). Entsprechendes gilt auch für die Verletzung der Pflicht des Aufsichtrats, den Bericht gemäß § 171 Abs. 2 [X.], der, wie gesagt, über die Überwachungstätigkeit des [X.]s Rechenschaft ablegen muss, mit ausdrücklichem Beschluss als [X.] an die Hauptversammlung festzustellen und sich den [X.] ferner durch das Unterschreiben der Urschrift mindestens durch den Vorsitzenden des Organs zu Eigen zu machen. Jedenfalls wegen des fehlenden feststellenden Beschlusses mangelt es insgesamt an einem Bericht des Aufsichtsrats. Es fehlt damit eine wesentliche Grundlage für die Entscheidung der Aktionäre, den bis-herigen Mitgliedern des Aufsichtsrats durch eine Wiederwahl das Vertrauen auch für die Zukunft auszusprechen. 28 e) Der Relevanz der fehlenden Feststellung des Berichts durch einen förmlichen [X.] steht nicht entgegen, dass der Aufsichtsrats-vorsitzende nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen [X.] auf Vorhalt des Vertreters des [X.] in Anwesenheit der weiteren Aufsichtsräte in der Hauptversammlung mündlich erklärt hat, er stehe hinter dem schriftlichen Bericht des Aufsichtsrates. Abgesehen davon, dass damit eine Äußerung allein des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und nicht des Gremiums insgesamt vorliegt, konnten allein die erschienenen Aktionäre durch diese Äußerung erreicht werden. Dies ist nicht ausreichend, um eine [X.] auszuschließen. Durch die Anordnung des § 175 Abs. 2 [X.], [X.] - 15 - nach der Bericht des Aufsichtsrats von der Einberufung an in den Geschäfts-räumen der [X.] auszulegen ist, soll der Aktionär frühzeitig vor der Hauptversammlung in die Lage versetzt werden, auf der Grundlage des schrift-lichen Berichts zu entscheiden, an der Hauptversammlung teilzunehmen, ihr fernzubleiben oder aber einen Vertreter zu entsenden und diesen ggf. auf der Grundlage des Berichts zu instruieren. Auch die nicht in Person erschienenen Aktionäre haben damit Anspruch auf eine zutreffende Unterrichtung (vgl. [X.]at, [X.] 180, 9 [X.]. 28 - [X.]/[X.] zu § 161 [X.]; siehe auch [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 243 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Dies gilt nicht nur für im Bericht mitgeteilte Informationen, sondern auch für die hier maßgebende Frage, ob der Bericht als solcher vom zuständigen Organ durch förmlichen Be-schluss festgestellt und durch seinen Vorsitzenden unterschrieben wurde und damit als Bericht dieses Organs gelten kann. 2. Entgegen der Auffassung der [X.] sind die hier durchgreifenden Anfechtungsgründe auch innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 [X.] geltend gemacht worden. 30 Allerdings ist nach § 246 Abs. 1 [X.] nicht nur die nachträgliche Erhe-bung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nachschieben von neuen An-fechtungsgründen ausgeschlossen. Der Kläger muss den maßgeblichen Le-benssachverhalt, aus dem er die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, in [X.] innerhalb der Anfechtungsfrist vor-tragen (st. Rspr., vgl. [X.]at, [X.] 167, 204 [X.]. 18 m.w.Nachw.; [X.] 180, 9 [X.]. 34 - [X.]/[X.]; [X.], [X.] 9. Aufl. § 246 Rdn. 26). Dies hat der Kläger bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Klageschrift getan. Mit seiner innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung bei Gericht eingegangenen Anfechtungsklage hat er geltend gemacht, die [X.] ergebe sich aus dem Umstand, dass kein ordnungsgemäßer [X.] - 16 - richt des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss, den Lagebericht und die Verwendung des Bilanzgewinns vorgelegen habe. Der vorgelegte Bericht sei nicht wirksam erstellt worden, weil dieser unter Mitwirkung von zwei Personen zustande gekommen und beschlossen worden sei, die kein wirksames [X.]smandat (mehr) gehabt hätten. Der Bericht sei von dem bereits ausge-schiedenen Aufsichtsratsvorsitzenden sogar unterschrieben worden. Diesem Vorbringen lässt sich bei verständiger Würdigung als seine Kehrseite entneh-men, dass ein feststellender Beschluss des zu dieser [X.] amtierenden [X.]s nicht vorgelegen habe und es an der Unterschrift des amtierenden Vorsitzenden gefehlt habe. IV. Hinsichtlich der Beschlüsse zur elektronischen Übermittlung von In-formationen, zur Änderung der Satzung bezüglich der Höhe der Aufsichtsrats-vergütung, zur Wahl des Abschlussprüfers sowie zur Wahl der Aufsichtsräte [X.] und [X.]

hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage da-gegen im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 32 1. Im Hinblick auf den Beschluss zur elektronischen Übermittlung von In-formationen fehlt es an der erforderlichen Relevanz des fehlenden [X.]beschlusses für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs. Bei diesem Tagesordnungspunkt ging es um die Zustimmung der [X.] zu einer Satzungsergänzung dahingehend, dass die [X.] berechtigt sein sollte, Informationen an ihre Aktionäre im Wege der Datenfern-übertragung zu übermitteln, sofern die Voraussetzungen entsprechender Vor-schriften des [X.] vorliegen. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die fehlende Feststellung des Aufsichtsratsberichts durch einen Beschluss und die fehlende Unterschrift bei diesem Thema von Bedeutung für die Aus-übung der Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechte waren. 33 - 17 - 34 2. Auch die Relevanz des [X.] für die Beschlussfassung über die Änderung der Satzung bezüglich der Höhe der Aufsichtsratsvergütung ist nicht gegeben. Für die insoweit beschlossene Satzungsänderung [X.], dass die Vergütung der Mitglieder des Aufsichtsrats künftig einen festen Grundbestandteil und einen variablen Bestandteil haben sollte, sind die Rechts-fehler nicht von Bedeutung. Dies gilt ebenso für die ebenfalls unter dem [X.] beschlossene Festsetzung der Höhe der Vergütung. Aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs hängt die Beurteilung der für die Zu-kunft geltenden Vergütungsstruktur und -höhe für den neu gewählten [X.] nicht davon ab, ob der bisher amtierende Aufsichtsrat es unterlassen hat, den Bericht an die Hauptversammlung ausdrücklich mit Beschluss festzustellen und dessen Urschrift zu unterschreiben. Dabei ist es ohne Belang, dass hier Personenidentität zwischen den vorherigen und dem durch die Aktionäre in [X.]elben Hauptversammlung neu gewählten Aufsichtsratsmitgliedern besteht. Die beschlossene Aufsichtsratsvergütung betrifft Aufwand und Tätigkeit des Aufsichtsrats in der Zukunft und spiegelt - an[X.] als die Entlastung und die Wiederwahl - nicht das Verhalten der Mitglieder in der Vergangenheit wider. 3. Die Relevanz des fehlenden [X.]es für die [X.] und Mitwirkungsrechte der Aktionäre fehlt weiter für den Beschluss über die Wahl des Abschlussprüfers. Zwar hat der Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 [X.] auch zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen, eventuelle Einwendungen zu erklären oder den Abschluss zu billigen. Diese Umstände können wiederum für die hier angefochtene Wiederwahl des Abschlussprüfers von Belang sein. Hier hat der Aufsichtsrat jedoch bereits in der neuen Beset-zung in seiner Sitzung am 28. März 2007 den Bericht des Abschlussprüfers zur Prüfung des Jahresabschlusses 2006 der [X.] und des Konzerns geprüft und den vorgelegten Jahresabschluss 2006 für die AG und den Konzern [X.] - stimmig mit förmlichem Beschluss gebilligt. Jedenfalls bei dieser Sachlage wird das dem Aufsichtsratsbericht im Übrigen wegen des fehlenden Beschlusses und der fehlenden Unterschrift anhaftende Legitimationsdefizit für einen ver-nünftig denkenden Aktionär keine derart schwerwiegende Bedeutung haben, dass bei wertender, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrach-tung die Anfechtbarkeit der Wiederwahl des Abschlussprüfers gerechtfertigt erscheint. 4. Im Hinblick auf die Beschlüsse zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder [X.] und [X.]

fehlt es an der Anfechtungsbefugnis des [X.], weil sein Vertreter diesen Beschlüssen in der Hauptversammlung zugestimmt hat. Gleiches gilt - zusätzlich zur bereits dargelegten fehlenden Relevanz - für den Beschluss zur elektronischen Übermittlung von Informationen. 36 Für die GmbH ist anerkannt, dass ein [X.]er nicht anfechtungs-befugt ist, der im Sinne des ergangenen Beschlusses abgestimmt hat ([X.] in [X.]/[X.], GmbHG 19. Aufl. [X.]. § 47 Rdn. 137; [X.]/[X.]/ [X.], GmbHG 17. Aufl. [X.]. zu § 47 Rdn. 60; [X.]/[X.], GmbHG 6. Aufl. § 47 Rdn. 141; [X.] in [X.]/[X.]-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 47 Rdn. 136; [X.]/K. [X.], GmbHG 10. Aufl. § 45 Rdn. 139; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. [X.]. § 47 Rdn. 152). Ob dem für die Aktiengesellschaft generell, also auch für Mängel bei der Feststellung des [X.] oder für sonstige Mängel zu folgen ist, die erst nach der Abstimmung des Aktionärs entstehen, kann hier auf sich beruhen. [X.] kann außerdem, ob die Anfechtungsbefugnis des dem Beschluss [X.] aus allgemeinen Gründen oder aber bereits deswegen fehlt, weil ein gegen den Beschluss zur Nie[X.]chrift erklärte Wi[X.]pruch wegen wider-sprüchlichen Verhaltens unwirksam ist und deshalb die besonderen Vorausset-zungen im Sinne des § 245 Nr. 1 [X.] nicht vorliegen (dagegen 37 - 19 - MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 245 Rdn. 32; [X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 245 Rdn. 25). Jedenfalls im Ergebnis kann auch nach Auffassung des erken-nenden [X.]ats der Aktionär Mängel im vorbereitenden Verfahren wie Einberu-fungsmängel, Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung oder bei der [X.] nicht mehr im Wege der Anfechtungsklage geltend machen, wenn er dem Beschluss zugestimmt hat (ebenso [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 245 Rdn. 82 ff.; [X.]. [X.], 145, 146). Nichts [X.] gilt für die rechtsfehlerhafte Veröffentlichung eines nicht durch Beschluss festgestellten und nicht unterschriebenen [X.]es im Rahmen der Einberufung einer Hauptversammlung (§§ 175 Abs. 2, 171 Abs. 2 [X.]). Keiner Entscheidung bedarf hier die Frage, ob die Anfechtungsbefugnis nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Aktionär dem Beschlussvorschlag in Kenntnis des Mangels zugestimmt hat (so [X.]/K. [X.], GmbHG 10. Aufl. § 45 Rdn. 139; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. [X.]. § 47 Rdn. 152; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 245 Rdn. 83, [X.]. ohne dieses Erforder-nis in [X.], 145, 146), oder ob die Frage der (Un-) Kenntnis oder Fehlvor-stellung des Aktionärs bei der Stimmabgabe nach den allgemeinen Grundsät-zen für eine Anfechtung der Stimmabgabe allenfalls nach §§ 119 ff. [X.] rele-vant wird (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. [X.]. zu § 47 Rdn. 60), weil der Ausschluss der Anfechtungsbefugnis aus dem Rechtsgedan-ken des venire contra factum proprium folgt ([X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. [X.]. § 47 Rdn. 152; [X.]/[X.], GmbHG 6. Aufl. § 47 Rdn. 141) und dieser an dem objektiven Gesamtbild eines wi[X.]prüchlichen Verhaltens anknüpft ([X.], Urt. v. 12. November 2008 - [X.], [X.], 1343 [X.]. 41; [X.]/[X.], [X.] 69. Aufl. § 242 Rdn. 55). Im Streitfall lag eine hinreichende Kenntnis von den der Anfechtungsklage zugrunde gelegten [X.] vor. Der Vertreter des [X.] hatte bereits in der Hauptversammlung an-knüpfend an den auf den ausgeschiedenen Vorsitzenden des Aufsichtsrats [X.] - 20 - tenden Zeichnungsvermerk gerügt, dass der hier ausgelegte Aufsichtsratsbe-richt nicht ordnungsgemäß zustandegekommen sei. 39 V. Der [X.]at kann in der Sache selbst entscheiden, weil - wie die vorste-henden Ausführungen zeigen - das Berufungsurteil nur wegen [X.] bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis aufge-hoben werden muss und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Goette Caliebe Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.05.2008 - 26 O 84/07 - [X.], Entscheidung vom 23.12.2008 - 9 U 119/08 -