Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2014, Az. VII ZR 248/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 248/13
Verkündet am:

20. März 2014

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 305 Abs. 1 Satz 3, § 307 Bf
a)
Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers
"Innerhalb von 14
Tagen nach Abruf der einzelnen [X.] hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Siche-rung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnitts-weise
Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v.H. der unter §
6 vereinbarten Pauschalauftragssumme [X.] um [X.] gegen Stellung einer [X.] durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen."
ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden.
-
2
-

b)
Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines [X.] nach §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] nicht ausschließlich auf eine individu-alrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandelt wurde".

c)
Mit dem Schutzzweck der §§
305
ff. [X.] ist nicht zu vereinbaren, wenn [X.] unabhängig von den Voraussetzungen des §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individu-alrechtlich ausschließen.

[X.], Urteil vom 20. März 2014 -
VII ZR 248/13 -
KG Berlin

[X.]

-
3
-

Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
23.
Januar
2014 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari
Chabestari und [X.]
Eick, Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
März 2013 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen
91 des [X.] in [X.] vom 28.
Februar
2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungs-
und des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die klagende Bauträgerin nimmt die beklagte Bank als [X.] für
die [X.] ihres mittlerweile insolventen Generalunternehmers in Anspruch.
Die Klägerin schloss mit dem Generalunternehmer am 12.
Mai
2005 einen
"Werkvertrag"
(im Folgenden: Generalunternehmervertrag)
über die Er-1
2
-
4
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richtung von 62
Townhäusern, 2
Torhäusern sowie einer zweigeschossigen Tiefgarage für eine Vergütung
von 18.400.000

Bauvorhaben sollte in insgesamt acht Bauabschnitten realisiert werden, die die Klägerin in beliebiger Reihenfolge abrufen konnte. Der [X.] enthält unter §
12 folgende Regelungen:
Sicherheiten
(1)
Innerhalb von 14
Tagen nach Abruf der einzelnen [X.] hat der [X.] (Generalunternehmer) dem AG
(Klägerin) zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem [X.] über 10 v.H. der un-ter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme [X.] um [X.] gegen Stellung einer [X.] durch den AG in gleicher Höhe auszuhändigen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft hat dem als An-lage beigefügten Muster zu entsprechen.
(2)
Die Rückgabe der Vertragserfüllungs-
und Zahlungsbürgschaf-ten erfolgen bauabschnittsweise [X.] um [X.].
(3)
Der AG behält 5
% der anerkannten Brutto-Schluss-rechnungssumme als Sicherheit für die Dauer des [X.] ein.
Ebenfalls unter dem 12.
Mai
2005 erstellten die Klägerin und ihr Gene-ralunternehmer ein "Verhandlungsprotokoll zum [X.] vom 12.
Mai
2005", in dem unter Ziffer
10. geregelt ist:
Der [X.] bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der [X.] zum [X.] über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der [X.] ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen [X.] handelt.

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5
-

Nachdem die Klägerin den Bauabschnitt
5 mit einem anteiligen Auftrags-volumen von brutto 2.761.143,36

der [X.] der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 10.
Oktober
2006 zur Verfügung.
Der Generalunternehmer hat das Bauvorhaben nicht fertiggestellt. In 2007 kündigten beide Vertragsparteien den Werkvertrag. Der [X.] hat nach dem Abbruch der Arbeiten keine Restleistungen erbracht, [X.] beseitigt und ist mittlerweile insolvent.
Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Behauptung, die Bauleistungen des Generalunternehmers seien insgesamt mangelhaft, auf Zahlung der Bürg-schaftssumme in Anspruch.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausge-führt, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten, weil die zwischen der Klägerin und dem Generalunternehmer getroffene Sicherungsvereinbarung in §
12 des Werkvertrages wegen unangemessener Benachteiligung des [X.] nach §
307 [X.] unwirksam sei. Bei der [X.] in §
12
des Werkvertrages
handele es sich um eine [X.]. Der
Werkvertrag stamme
von der Klägerin und sei bereits nach seinem ersten Anschein ein Formularvertrag. Der Werkvertrag enthalte eine Vielzahl von formelhaften Klauseln, die typischerweise in Bauträgerverträ-gen enthalten seien. Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft seien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Gemessen an §
307 [X.] seien die Bedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, weil sie den
Generalunternehmer unangemessen benachteiligten.
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6
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Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgericht-liche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das [X.] zurückverwie-sen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der
Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Regelungen des
Generalunternehmervertrags
vom 12.
Mai
2005 seien entsprechend den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils als
Allge-meine Geschäftsbedingungen
zu bewerten, die die Klägerin dem [X.] gestellt habe. Da der Generalunternehmervertrag von dem die Klägerin beratenden Rechtsanwalt entworfen worden sei, komme es nicht darauf an, ob die Klägerin beabsichtigt habe, diesen Vertrag nur einmal zu verwenden. Die
Klägerin und der Generalunternehmer hätten die Vertragsklauseln zur
Stellung von Sicherheiten nicht im Einzelnen ausgehandelt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Klauseln zur Disposition gestellt habe.
Ziffer 10 Satz 1 des 8
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Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12.
Mai
2005 sei
rechtlich bedeutungslos, weil "ernsthaftes Verhandeln"
nichts darüber besage, in welchem Umfang einzelne Vertragsklauseln zur Disposition gestellt worden seien. Ziffer 10 Satz 2 des
Verhandlungsprotokolls zum [X.] vom 12.
Mai
2005 enthalte zwar eine Vereinbarung darüber, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag
um einen
[X.]
handele. Diese Vereinbarung sei zudem als Individualabrede einzuordnen. Eine [X.], die §§ 305 ff.
[X.] abändere, sei aber unwirksam, da §§ 305 ff.
[X.] auch im kaufmännischen Verkehr zwingendes Recht seien.
Die in §§ 10, 12 Generalunternehmervertrag
enthaltenen Sicherungsver-einbarungen seien
aber nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers unwirksam, sondern hielten einer Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] stand. Nach §
10 Ziff. 3 Generalunternehmervertrag
seien von den Zwischenrechnungen 5
% als "Gewährleistung"
erst einzubehalten,
wenn ein Leistungsstand von 95
% erreicht sei. Diese Regelung sei nicht zu [X.]. Wie das [X.] zu der Ansicht gelange, daraus ergebe
sich eine Übersicherung von 15
%, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr entspreche die Regelung, die bei voller Auszahlung von [X.] eine [X.]sbürgschaft von 10
% vorsehe,
den Gepflogenheiten auf dem Bau und halte auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einer Inhaltskon-trolle stand.

II.
Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Auffassung des [X.], die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in §
12 Abs.
1, 13
14
-
8
-

Abs.
2 Generalunternehmervertrag
enthielten keine unangemessene Benach-teiligung des Generalunternehmers (§
307 Abs.
1 [X.]), ist von [X.] beeinflusst.
1. a) Im Ansatz
zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Ab-nahme
des Werkes in Höhe von
10
% der Auftragssumme
den Unternehmer nicht unangemessen gemäß §
307 Abs.
1 [X.] benachteiligt. Als unangemes-sen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuch-lich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen [X.], ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (siehe nur [X.], Urteil vom 9.
Dezember
2010
-
VII
ZR 7/10, [X.], 677 Rn.
18 = [X.], 229). Auf dieser Grundlage ist die Vereinbarung zur Vertragserfüllungsbürg-schaft
nicht zu beanstanden, soweit sie die bis zur Abnahme entstandenen [X.] sichert. Die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10
% der [X.] entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftrag-nehmer nicht entgegen [X.] und Glauben. Das [X.] verwirk-licht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10
%
der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 -
VII ZR 7/10, aaO, Rn. 19).
b) Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil dieser der Klägerin 15
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9
-

auch für einen Zeitraum über die Abnahme

hinaus
wegen Mängelansprüchen eine Sicherheit von 10
% der Auftragssumme zu stellen hat (vgl. [X.], Urteil
vom 5.
Mai
2011

VII
ZR 179/10, [X.], 1324 Rn. 26 ff.
= [X.], 410).
aa) Nach § 12 Abs. 1
Satz 1 Generalunternehmervertrag
sichert die [X.]sbürgschaft "sämtliche Ansprüche"
aus dem [X.]. Damit erfasst die Sicherungsvereinbarung auch die nach der [X.] des Generalunternehmers entstehenden [X.] gemäß §
11 Abs. 4 Generalunternehmervertrag.
bb) Soweit §
12 Abs. 2 Generalunternehmervertrag
bestimmt, dass die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft [X.] um [X.] gegen Rückgabe der zugunsten des Generalunternehmers erteilten [X.] erfolgt, ergibt sich daraus nicht, wie die Revisionserwiderung meint, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entstan-denen Ansprüche sichert. Denn die Rückgabe der [X.], von der die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängt, wird
nur erfolgen, wenn und soweit eine Abrechnung durch den Generalunternehmer erfolgt und kein
Abrechnungsstreit zwischen den Parteien des [X.]s entsteht. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, bis

nach der Abnahme -
die
Abrechnung
geklärt ist. Die Rückgabe der Vertragser-füllungsbürgschaft ist dementsprechend
nicht von der Fertigstellung und Ab-nahme des Werks abhängig. Die Klägerin ist deshalb
befugt, die Bürgschaft auch noch
-
gegebenenfalls für längere Zeit
-
nach der Abnahme zu behalten.
Es ergibt sich deshalb noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum, in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind.
17
18
-
10
-

[X.]) Schließlich folgt nicht aus §
12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag mit der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen notwendigen [X.], dass die in §
12 Abs.
1 Generalunternehmervertrag vorgesehene [X.]sbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüche sichert. Nach §
12 Abs. 3 Satz 1 Generalunternehmervertrag behält die Klägerin 5
% der anerkannten Bruttoschlussrechnung als Sicherheit für die Dauer des Ge-währleistungszeitraums ein. Diese Regelung findet über §
11 Abs.
5 Satz 2 Ge-neralunternehmervertrag auf [X.] für fertiggestellte [X.] entsprechende Anwendung.
Daraus könnte geschlossen werden, §
12
Abs.
3 Generalunternehmervertrag betreffe auch für [X.]
Mängelansprüche und §
12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag
ausschließlich Ansprüche, die bis zur Abnahme entstanden sind. Ausgehend vom Wortlaut des §
12 Abs.
1 Generalunternehmervertrag ist aber ebenso die Auslegung möglich, dass die "Vertragserfüllungsbürgschaft"
auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme entstehen. In diesem Fall würden sowohl die [X.] als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche nach § 634 [X.] sichern. Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach §
305c Abs. 2 [X.] zu Lasten der Klägerin als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu le-gen, da diese eher zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2013 -
VII ZR 249/12, [X.]Z 198, 23
Rn.
19). Es verbleibt deshalb
bei der aus dem Wortlaut von §
12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag entwi-ckelten Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Mängelansprü-che sichert.
[X.]) Wie der [X.] bereits entschieden hat, liegt eine unan-gemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom [X.] gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auf-19
20
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11
-

tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10
% der [X.] zu leisten hat. Eine Sicherheit von 10
% für die Gewährleistung über-steigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das ange-messene Maß.
Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft
entspricht es, eine [X.] von höchstens 5
% der Auftragssumme zu vereinba-ren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinte-resse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als
in der [X.]sphase ([X.],
Urteil vom 5. Mai 2011

[X.]/10,
[X.], 1324
Rn. 28
= [X.], 410).
2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufungsgericht fest-gestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
a) Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft als von der
Klägerin
gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten sind, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden
(§
305 Abs.
1 [X.]), ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) Die Klägerin hat nach den
Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten und deshalb im Sinne von §
305 Abs.
1 Satz 1 [X.] gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2010 -
VIII ZR 67/09, [X.]Z 184, 259 Rn. 10, 11). Sie ist deshalb Verwender der Vertragsbedingungen.

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22
23
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12
-

Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Berufungsgericht hätte sich nicht hinreichend mit dem Bestreiten der Klägerin auseinanderge-setzt, ist das unzutreffend. Zwar ist das Argument des Berufungsgerichts, [X.] arbeiteten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen, deren Bedingungen sie einseitig vorgäben (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 1992

VII ZR 204/90, [X.]Z 118, 229, 238 für einen zwischen einem Bauträger und einem Verbrau-cher geschlossenen Vertrag), im Verhältnis der Klägerin zu dem [X.], einer GmbH & Co.
KG, nicht tragfähig. Ein Erfahrungssatz [X.], ein Bauträger könne Unternehmen, die in großem Umfang als Generalun-ternehmer tätig sind, seine Vertragsbedingungen vorgeben, besteht nicht. [X.] ist aber, dass das Vertragswerk umfassend aus der Sicht der Klägerin als Auftraggeber formuliert ist und Klauseln enthält, die für den [X.] nachteilig sind. Das erzeugt den Anschein, dass die Bedingungen durch die Klägerin gestellt worden sind
(vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai
1992

VII
ZR 204/90, [X.]Z 118, 229, 240; [X.], Urteil vom 17.
Februar 2010

VIII
ZR 67/09, [X.]Z 184, 259 Rn.
14). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht widerlegt. Die von der Revisionserwiderung in Anspruch genommene Nähe von Teilen der Vertragsbedingungen zur VOB/B ändert daran nichts.
Für die Frage, wer die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten hat, ist schließlich unerheblich, ob diese im Einzelnen ausgehandelt wurden
(§
305 Abs.
1 Satz 3 [X.]).
Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch, die Einigung der Parteien darauf, dass es sich bei dem [X.] um einen [X.] handelt, vgl. unten [X.]).
bb) Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass nach dem [X.] Anschein die von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen für eine Viel-zahl von Fällen vorformuliert wurden. Das folgt aus dem Inhalt und der Gestal-tung des Generalunternehmervertrags (vgl. [X.], Urteil vom 20.
August 2009 24
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VII
ZR
212/07, [X.], 1736
Rn.
42
= NZBau 2010, 47; Urteil vom 27.
November 2003

VII
ZR 53/03, [X.]Z 157, 102, 106). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht erschüttert. Soweit die Revisionserwiderung rügt, der Vortrag der Klägerin, das Vertragswerk anderweitig nicht verwendet zu haben, sei vom Berufungsgericht übergangen worden, dringt sie damit nicht durch. Für die Be-antwortung der Frage, ob
eine Vorformulierung für eine Vielzahl von Fällen er-folgte,
ist der Umstand, die Vertragsbedingungen später nicht mehr benutzt zu haben, unerheblich.
[X.]) Des Weiteren
nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in §
12 Abs.
1, Abs. 2 Gene-ralunternehmervertrag
nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden und deshalb keine Individualabreden
im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorliegen.
Nach der Rechtsprechung des [X.] erfordert Aushandeln
mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition
stellt und dem [X.] zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der [X.] zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur [X.] Änderung einzelner Klauseln bereit erklären ([X.], Urteil vom 22.
November 2012 -
VII ZR 222/12, [X.], 462 Rn.
10).
Die entspre-chenden Umstände hat der Verwender darzulegen
([X.], Urteil vom 3.
April 1998 -
V [X.], NJW 1998, 2600, 2601).
Dieser Darlegungslast ist die Kläge-rin nicht nachgekommen. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen 26
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14
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werden, ob und inwieweit sie bereit gewesen wäre, die Vereinbarungen zur [X.]sbürgschaft zu ändern. Der allgemeine Hinweis, alle [X.] hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendige [X.] hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln, insbesondere zur Sicherheitsleistung. Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des [X.] vom 12. Mai 2005, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei "ausgiebig und ernsthaft
verhandelt worden", zur Darle-gung
eines [X.] bedeutungslos.
Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines [X.] stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff.
[X.] (Soergel/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
30 a.E.; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl.,
§
305 Rn.
58; [X.]/Schlosser, [X.], Neubearbeitung 2013, §
305 Rn.
53; a.A. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11.
Aufl., §
305 Rn. 65).
[X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Klä-gerin und der Generalunternehmer zwar
in §
10 Satz 2 des [X.] vom 12.
Mai
2005 individualrechtlich darauf geeinigt, "dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen
[X.] handelt".
Dieser Erklärung kommt
aber keine rechtserhebliche Bedeutung zu, wie das [X.] zu Recht annimmt, da die §§
305
ff.
[X.] selbst im unternehmeri-schen Rechtsverkehr nicht der
Disposition
der Vertragsparteien unterliegen, sondern zwingendes Recht sind.

Zwingendes, der Vertragsfreiheit Grenzen ziehendes Recht ist anzu-nehmen, wenn Sinn und Zweck des Gesetzes einer privatautonomen Gestal-tung entgegenstehen. Der Zweck der Inhaltskontrolle [X.] nach §§
305
ff.
[X.] besteht darin, zum Ausgleich ungleicher 28
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Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz
und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 10.
Oktober
2013

VII
ZR 19/12, [X.], 127 Rn. 27 = NZBau 2014, 47; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., vor §§
305
ff., Rn.
4 ff.). Deshalb findet eine Inhaltskontrolle [X.] Vereinbarungen nicht statt, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§
305 Abs.
1 Satz
3 [X.]). In
diesem Fall befinden sich die Vertragsparteien in einer gleichberechtigten Verhandlungsposition, die es ihnen gestattet, eigene Interessen einzubringen und frei
zu verhandeln.
Mit diesem Schutzzweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertrags-parteien unabhängig von den Voraussetzungen des §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individual-rechtlich ausschließen. Dadurch wird die Prüfung verhindert, ob eine gleichbe-rechtigte Verhandlungsposition bestanden hat. Diese kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass individualrechtlich die Geltung der §§
305
ff.
[X.] ausgeschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung kann vielmehr auf der wirtschaftlichen
Überlegenheit einer Vertragspartei beruhen, die unter
Umge-hung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen ihre Gestaltungsmacht einseitig verwirklicht.
Dem will das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenwirken, indem es nur unter den Voraussetzungen des §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] von einer Inhaltskon-trolle nach §§
307
ff.
[X.] absieht.
Das aus dem Normzweck der §§
305
ff. [X.] abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert.
Zwar ist die Vertragsfreiheit über Art.
2 Abs.
1 GG geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil [X.] auf dem Prinzip der Selbstbestimmung be-30
31
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ruht, also voraussetzt, dass
auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Überge-wicht, dass
er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annä-hernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des [X.] allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleis-ten. Gesetzliche Vorschriften, die [X.] und wirtschaftlichem Ungleichge-wicht entgegenwirken, verwirklichen die objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte und damit zugleich das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip ([X.] 81, 242, 255).
Diese verfassungsrechtliche Vorgabe hat der [X.] mit den Regelungen
der §§ 305 ff.
[X.] umgesetzt. Durch §
305 Abs.
1 Satz 3 [X.] wird sichergestellt, dass
nur durch ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschrift die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen verbleibt es bei dem Schutz des Gegners des Vertragspartners des Verwenders.
b) Die Beklagte kann daher als [X.] die dem Generalunternehmer zu-stehende Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 768 Abs.
1 Satz
1, §§
821,
812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall [X.]) geltend machen, die zur Abweisung der Klage führt ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009

VII ZR 39/08, [X.]Z 179, 374
Rn. 9).

32
-
17
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
Safari Chabestari
Eick

Ri[X.] Dr. Kartzke ist
Jurgeleit

infolge Urlaubs an der

Unterschrift gehindert.

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.02.2012 -
91 [X.]/10 -

KG Berlin, Entscheidung vom 08.03.2013 -
7 U 40/12 -

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