Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2001, Az. 2 StR 528/00

[X.]/00vom19. Januar 2001in der StrafsachegegenwegenMißhandlung eines [X.] des [X.] hat auf Antrag des [X.] am 19. Januar 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. Mai 2000 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagte wegen Mißhandlung eines [X.] zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver-urteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten, mit [X.] Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Das [X.] mit der Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).Der [X.] hat hierzu u.a. [X.] der Verletzung des § 265 StPO greift durch. Nachdem dieVerteidigung der Angeklagten in der Hauptverhandlung den Antrag gestellthatte, einen rechtlichen Hinweis zu geben, falls 'das Gericht weitere, im kon-kreten [X.] nicht enthaltene Vorfälle im Zusammenhang mit [X.] und/oder Rechtsfolgenausspruch verwerten will', und die Strafkammerdaraufhin in einem Beschluss zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie die [X.] -[X.] nicht enthaltenen Vorfälle 'im Rahmen der Strafzumessung' zuwürdigen gedenke, war der Tatrichter gehindert, derartige Vorkommnisse beider dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Beweiswürdigung zum Nachteilder Beschwerdeführerin zu verwerten. ... Im Hinblick auf den Beschluss [X.] konnte die Beschwerdeführerin sich darauf verlassen, dass dievor der angeklagten Tat liegenden Misshandlungen ihres Kindes beim Schuld-spruch nicht zu ihrem Nachteil berücksichtigt würden. Das aber hat die [X.] getan, indem sie die früheren Misshandlungen des Kindes bei der [X.] zur Bejahung des Tatbestandsmerkmals der rohen [X.] Sinne von § 223b StGB a.F. herangezogen hat ([X.]). Die beweismä-ßige Verwertung dieser Vorkommnisse hätte nur nach einem entsprechendenHinweis nach § 265 StPO erfolgen dürfen.Ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensfehler kann unter Berück-sichtigung des dazu erfolgten Vortrages der Revision nicht sicher ausge-schlossen [X.] folgt der Senat im Ergebnis. Ergänzend merkt er an:Allerdings ist auch unter dem Gesichtspunkt fairer Verfahrensgestaltungin der Hauptverhandlung ein Zwischenverfahren, in dem sich das Gericht zuInhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären müßte, nicht vorge-sehen (vgl. im einzelnen BGHSt 43, 212 ff.). Bei Berücksichtigung der für dieseAuffassung maßgeblichen Überlegungen war der Tatrichter im vorliegendenFall nicht ohne weiteres gehalten, vor [X.] einen derartigen spezifi-zierten Hinweis zu erteilen. Die damit verbundene Zusage mußte aber einge-halten werden.- 4 -Wenn auch dem Hinweis in seiner Gesamtheit zu entnehmen war, daßsowohl mit einer Verurteilung nach § 223 b StGB a.F. als auch mit einer [X.] der früheren Vorfälle im Rahmen der Strafzumessung gerechnet wer-den mußte - die Verteidigung sich also ohnehin gegen beides zu richten hatte -kann doch nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden, daßdas Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Dem steht letztlich nicht entgegen,daß - erkennbar - die Frage der Affektbeurteilung im Rahmen der Schuldfähig-keit nicht anders als bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals "roh" in § 223 [X.] ausfallen konnte und daß ein "klassischer Affekt" auch ohne Heran-ziehung früherer Mißhandlungen durch die Angeklagte vom Tatrichter hätteverneint werden können (vgl. [X.] die Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg hat, bedarf es eines nä-heren [X.] auf die Sachrüge nicht. Die Nachprüfung des Urteils durchden Senat hat insoweit jedoch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Ange-klagten ergeben; durch die milde Strafe ist sie nicht beschwert.[X.] [X.][X.] Elf