Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2017, Az. I ZR 117/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:120117BIZR117.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCH[X.]USS
I [X.]/15
Verkündet am:

12.
Januar 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Werbekanal
Richtlinie 2010/13/[X.] Art. 1 Abs. 1 Buchst. a; [X.] § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung des Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] des [X.] und des Ra-tes vom 10.
März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwal-tungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Me-diendienste ([X.]. Nr. [X.] 95 vom 15.
April 2010) folgende Frage zur [X.] vorgelegt:
Betreibt derjenige, der bei dem [X.]dienst [X.] einen Video-kanal unterhält, von dem [X.]nutzer kurze [X.] für [X.] neuer Personenkraftwagen abrufen können, einen audiovisuel-len Mediendienst im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.]?
[X.], Beschluss vom 12. Januar 2017 -
I [X.]/15 -
[X.]

[X.]G [X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. September 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.] und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.

I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Ausle-gung des Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] des [X.] und des Rates vom 10.
März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwal-tungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste ([X.]. Nr.
[X.] 95 vom 15.
April 2010) folgende Frage
zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Betreibt derjenige, der bei dem [X.]dienst [X.] ei-nen Videokanal unterhält, von dem [X.]nutzer kurze [X.] für Modelle neuer Personenkraftwagen abru-fen können, einen audiovisuellen Mediendienst im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.]?

Gründe:

A. Die [X.] vertreibt in [X.] Automobile unter der Marke
P.

. Sie unterhält bei dem [X.]dienst [X.] einen Videokanal, auf
dem sie am 17.
Februar 2014 ein etwa fünfzehn Sekunden langes Video mit 1
-
3
-
dem Titel "P.

R.

"
veröffentlichte. Unter dem Video
befand sich folgender Text: "In 5,9 Sekunden von 0 auf 100 km/h mit dem stärksten Serienmotor der P.

-Geschichte. Entdecke die R.

bei einem Vertragspartner in Deiner Nähe und lass Dich begeistern."

Die
in die [X.]iste qualifizierter Einrichtungen nach §
4 UKlaG aufgenom-mene Klägerin
ist der Auffassung, die [X.] habe auf ihrem [X.]-Kanal Angaben zum offiziellen Kraftstoffverbrauch und den offiziellen CO2-Emissionen des P.

R.

machen müssen.

Die
Klägerin
hat zuletzt beantragt, die [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] für neue Personen-kraftwagen P.

R.

, Beschleunigung von 0 auf 100
km/h in 5,9 Sekun-
den zu werben, ohne die gemäß §
5 Abs.
1 der Verordnung über Verbraucher-informationen zu Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen ([X.])
erforderlichen Angaben über den offi-ziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen des beworbenen Fahrzeugs zu machen, wenn dies geschieht wie am 17.
Februar 2014 auf der [X.]plattform "[X.]" in dem Videoclip "P.

R.

"

u-Tube-[X.]seite mit Standbildern aus dem Video sowie ein Drehbuch des [X.]).

Außerdem hat sie
die [X.] auf Erstattung von pauschalen [X.] in Höhe von 245 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die [X.] hat im Berufungsverfahren eine Unterwerfungserklärung abgegeben, die die Klägerin angenommen
hat.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen
([X.], [X.], 158 = [X.], 1125).

2
3
4
5
-
4
-
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die
Klägerin
beantragt,
verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage
weiter.

B. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie
2010/13/[X.]
zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisuel-ler Mediendienste ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] ein-zuholen.
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der
Klägerin
stünden die gel-tend gemachten Ansprüche zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klage sei zulässig und begründet. Der Antrag sei hinreichend be-stimmt. Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §
8 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
3, §
3 Abs. 1, §
4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
5 Abs. 1 und 2 [X.]. Nach §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1 und 2 Nr.
1 in Verbindung mit der Anlage 4 Abschnitt II [X.] seien Angaben des offiziellen Kraftstoffverbrauchs und der offiziellen CO2-Emissionen
geschuldet. Die Ausnahmevorschrift des §
5 Abs.
2 [X.] zugunsten audiovisueller Mediendienste nach Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.]
zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisuel-ler Mediendienste greife nicht ein.

I[X.] Im Streitfall stellt sich bei der Beurteilung des [X.] in entscheidungserheblicher Weise die durch die Rechtsprechung des Gerichts-hofs der [X.] nicht abschließend
geklärte Frage, wie der Begriff des audiovisuellen Mediendienstes im Sinne von Art. 1 Abs.
1 Buchst.
a Ziffer ii 6
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10
-
5
-
der Richtlinie 2010/13/[X.] zu verstehen ist
und ob ein [X.]-Kanal wie der-jenige der [X.] als ein solcher audiovisueller Mediendienst anzusehen ist.

1.
Der Unterlassungsantrag ist zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klageantrag sei [X.] mit der klarstellenden Einbeziehung des Drehbuchs des auf dem [X.]-Kanal der [X.] abrufbaren [X.] hinreichend bestimmt. Er nehme Bezug auf ein konkretisiertes [X.]angebot, das mit einzelnen Abbildungen illustriert werde, auch wenn nicht der gesamte Ablauf der Videoaufzeichnung durch Screenshots abgebildet werde. Auf den Screenshots zu sehen seien diejenigen Angaben, die [X.] des [X.] beträfen, nämlich die Be-zeichnung des konkret beworbenen Fabrikats sowie der
unter dem Video ange-gebene
Text zur Beschleunigungsleistung des Fahrzeugs. Die Hinzufügung des Drehbuchs des [X.] stelle eine Klarstellung und sinnvolle weitere [X.] des Antrags dar. Es werde deutlich, dass es lediglich um das [X.] Angebot gehe, nicht jedoch um die Überblicksseiten oder den gesamten [X.]-Auftritt der [X.].

b) Diese Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass Streitgegenstand nach dem [X.] nicht das Werbevideo allein, sondern das Video mit dem darunter befindlichen Werbetext zur
Beschleunigung des beworbenen Fahrzeugs ist. Durch die das Video kennzeichnenden, in den Klageantrag aufgenommenen Standbilder und das Drehbuch des [X.] wird die Bezugnahme auf die [X.] Verletzungsform hinreichend beschrieben.

2.
Für den Erfolg der Revision kommt es darauf an, ob die [X.] ver-pflichtet ist, bei der in Rede stehenden Werbung auf ihrem [X.]-Kanal für das Personenkraftwagenmodell P.

R.

den offiziellen
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6
-
Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen anzugeben. Die Revision macht geltend, die [X.] sei von einer entsprechenden Ver-pflichtung befreit, weil sie einen audiovisuellen Mediendienst betreibe.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] sei Vertreterin des Herstellers von Kraftfahrzeugen der Marke P.

in [X.]. Sie
habe auf ihrer [X.]-Plattform für das Fahrzeugmodell P.

R.

geworben. Sie sei deshalb
nach §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1 und 2 Nr.
1 in
Verbindung mit Anlage
4 Abschnitt
II
[X.] verpflichtet, Angaben über den offiziellen Kraftfahrstoffverbrauch und die offiziellen CO2-Emissionen zu machen. Die [X.] könne sich nicht auf die in §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2
[X.] vorgesehene Ausnahme berufen, nach der [X.] und audiovisuelle Mediendienste nach Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] von dieser Verpflichtung befreit seien. Die produktbezogenen [X.] gälten auch für Angebote auf elektronischen Videoportalen, die vornehmlich der Absatzförderung dienten. Der Werbespot und der [X.]-Kanal
der [X.] stellten keine audiovisuellen Medienangebote dar. Sie dienten vornehmlich der Werbung und
nicht der Meinungsbildung. Die im [X.] Recht getroffene Ausnahmeregelung berücksichtige den [X.], dass meinungsbildende Mediendienste einer anders ausgerichteten Re-gulierung unterlägen als Wirtschaftswerbung. Diesem Zweck trage §
5 Abs.
2 [X.] Rechnung, wenn er werbetypische Informationspflichten nur den-jenigen auferlege, die Werbung für ihre Waren und Dienstleistungen betrieben, nicht jedoch denjenigen Diensten, die vornehmlich der Meinungsbildung dienten und dabei zur Finanzierung ihrer Angebote auch Werbung in ihre Programme integrierten.

b) Die [X.] Regelungen in der Verordnung über [X.] zu Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen dienen
der Umsetzung der Richtlinie 1999/94/[X.] über die 15
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-
7
-
Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen beim Marketing für neue Personenkraftwagen. Diese Rechts-verordnung wurde auf Grund von §
1 Abs.
1 Nr.
1 in Verbindung mit §
1 Abs.
2 und 3 Nr.
1 bis 5 des Gesetzes zur Umsetzung von Rechtsakten der Euro-päischen Gemeinschaften auf dem
Gebiet der Energieeinsparung bei
Geräten und Kraftfahrzeugen (Energieverbrauchskennzeichnungsgesetz -
EnVKG) vom 30.
Januar 2002 ([X.]
I, S.
570) erlassen. Die den Herstellern und Händlern in §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1 [X.] auferlegte Verpflichtung sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeanzeigen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betref-fenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG aF und §
3a UWG nF ([X.], Urteil vom 5.
März 2015 -
I
ZR 164/13, [X.], 1017 Rn.
13 = [X.], 1087 -
Neue Personenkraftwagen II). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

c) Das Berufungsgericht hat
mit Recht angenommen, dass die bean-standete Werbung der [X.] geeignet ist, die durch die §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1 [X.] geschützten Interessen von Verbrauchern
und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§
3a UWG).

d) Nach §
5 Abs.
1 [X.] haben Hersteller und Händler, die [X.] verwenden, sicherzustellen, dass dort Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betref-fenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 dieser Verordnung gemacht werden.
Nach §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
1
[X.] gilt dies entsprechend für in elektronischer Form verbreitetes Wer-bematerial und Werbung durch elektronische, magnetische oder optische Spei-chermedien. Durch diese Vorschriften wird Art.
6 der Richtlinie 1999/94/[X.] um-gesetzt. Nach diesen Regelungen ist die [X.] verpflichtet, Angaben über 17
18
-
8
-
den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emis-sionen zu machen, die die [X.] nicht bereitgestellt hat.

aa) Die [X.] ist die bevollmächtigte Vertreterin des Herstellers von Kraftfahrzeugen der Marke P.

in [X.] und gilt deshalb gemäß §
2
Nr.
2 [X.] als Herstellerin im Sinne von §
5 Abs.
1 [X.].

bb) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungs-gericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem [X.]-Kanal der [X.] um Werbematerial im
Sinne von §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
1
[X.] handelt. Nach §
2 Nr.
11 [X.] ist Werbematerial jede Form von [X.], die für die Vermarktung und Werbung für Verkauf und [X.]easing
neuer Personenkraftwagen in der Öffentlichkeit verwendet werden; dies umfasst auch Texte und Bilder auf [X.]seiten. Ersichtlich werden Texte und Bilder auf In-ternetseiten lediglich beispielhaft genannt, so dass der Begriff des [X.] auch im [X.] abrufbare [X.] umfasst.

[X.]) Es steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass sich diese [X.] auf neue Personenkraftwagen der Marke P.

bezieht und das kon-
krete Modell R.

betrifft.
Damit lagen, soweit nicht die Ausnah-
me nach §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2 [X.] eingreift, die Voraussetzungen vor, unter denen der offizielle Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen [X.] in dem [X.]auftritt der [X.] anzugeben sind.

e) Nach §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2
[X.] sind [X.] und audiovisuelle Mediendienste im Sinne von
Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] von der Pflicht
ausgenommen, den offiziellen Kraftstoffverbrauch und
die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen anzugeben. Im Revisionsverfahren stellt sich die ent-scheidungserhebliche und durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-19
20
21
22
-
9
-
ropäischen Union bisher nicht geklärte Frage, ob ein Videokanal wie derjenige, der von der [X.] bei dem [X.]dienst "[X.]" betrieben wird, ein audiovisueller Mediendienst im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] ist
(vgl. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 1.
Juli 2015 -
C-347/14, juris Rn. 39 -
New [X.]).

aa) Eine Regelung wie in §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2
[X.] ist zwar in der Richtlinie 1999/94/[X.] nicht ausdrücklich vorgesehen.
Sie steht jedoch mit ihr im Einklang,
weil sie auf einer in der Richtlinie vorgesehenen [X.] beruht.

(1) Die Regelungen in Art. 3 und Art. 5 der Richtlinie 1999/94/[X.] enthal-ten Vorgaben für am Verkaufsort [X.] Angaben zum Kraftstoffver-brauch und zu den CO2-Emissionen für neue Personenkraftwagenmodelle. Gemäß Art.
6 Abs.
1 der Richtlinie 1999/94/[X.] stellen die Mitgliedstaaten au-ßerdem sicher, dass alle Werbeschriften die offiziellen Kraftstoffverbrauchswer-te und die offiziellen spezifischen [X.] der betreffenden Perso-nenkraftwagenmodelle gemäß Anhang
IV enthalten. Die Mitgliedstaaten tragen
nach Art. 6 Abs.
2 der Richtlinie 1999/94/[X.] gegebenenfalls dafür Sorge, dass anderes Werbematerial als die obengenannten Werbeschriften eine Angabe der offiziellen [X.] und der offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte des betreffenden [X.] beinhaltet.

(2) Die Richtlinie 1999/94/[X.] macht damit allein Vorgaben für die [X.] für neue Personenkraftwagenmodelle in Werbeschriften
und anderem Werbematerial. Bei Werbeschriften handelt es sich nach Art.
2 Nr.
9 der Richtli-nie
um Druckschriften, die für den Vertrieb von Fahrzeugen und zur Werbung in der Öffentlichkeit verwendet werden.
Eine ausdrückliche Regelung, nach der Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen
bei der Werbung für neue Personenkraftwagen im Fernsehen, Hörfunk
oder [X.] sowie auf 23
24
25
-
10
-
elektronischen Speichermedien zu machen sind, enthält die Richtlinie 1999/94/[X.] nicht.

(3) Soweit Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 1999/94/[X.] anordnet, dass [X.], das beim Inverkehrbringen neuer Personenkraftwagen ge-nutzt wird, die erforderlichen Angaben enthalten soll, hat die [X.] in Art.
9 Abs.
3
Buchst.
c der Richtlinie 1999/94/[X.] mit Empfehlung vom 26.
März 2003 über die Anwendung der in der Richtlinie 1999/94/[X.] enthaltenen Bestimmungen über Werbeschriften auf andere [X.] ([X.]. [X.] 82
vom 29.
März 2003, [X.]) eine Erstreckung der Verpflichtung, Angaben über den spezifischen Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen neuer Personenkraftwagen zu machen, auf elektronisch verbreitetes Werbema-terial und auf Werbung in elektronischen, magnetischen und optischen Spei-chermedien empfohlen
(Nr.
2 Abs.
2 der Kommissionsempfehlung). Diese Emp-fehlung gilt
nach ihrer Nr.
4
nicht für [X.] und [X.] gemäß Art.
1 Buchst.
a der Richtlinie 89/552/[X.] zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit ([X.]. [X.] 298 vom 17.
Oktober 1989, S.
23), die nach mehre-ren Änderungen durch die Richtlinie 2010/13/[X.] zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste ([X.]. [X.] 95 vom 15.
April 2010, S.
1)
ersetzt wor-den ist. Auf Grundlage dieser Empfehlung hat der [X.] Verordnungsgeber in §
5 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
2
[X.] angeordnet, dass Werbung für neue Personenkraftwagen in [X.]n und audiovisuellen
Mediendiensten vom Regelungsbereich der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung
ausgenommen ist
(BR-Drs. 143/04, S. 22; vgl. [X.], [X.], 533, 535
f.).

bb) Der Senat geht davon aus, dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, dass das von der Klägerin beanstandete Video und 26
27
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11
-
der von der [X.] betriebene
[X.]-Kanal keinen audiovisuellen [X.]dienst im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a Ziffer
i der Richtlinie 2010/13/[X.] darstellt.

(1) Nach dieser Regelung ist ein audiovisueller Mediendienst
eine Dienstleistung im Sinne der Artikel 56 und 57 A[X.]V, für die ein Mediendienste-anbieter die redaktionelle Verantwortung trägt und deren Hauptzweck die Be-reitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der [X.] Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze im Sinne des Art.
2 Buchst. a
der Richtlinie 2002/21/[X.] ist.
Bei diesen audiovisuellen [X.]diensten handelt es sich entweder um Fernsehprogramme oder um audiovi-suelle Mediendienste auf Abruf, die in Art.
1 Abs.
1 Buchst.
e und [X.] 2010/13/[X.] näher definiert werden. Eine Sendung ist
nach Art. 1 Abs.
1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/[X.] eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstell-ten [X.] oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind. Beispiele für Sendun-gen sind unter anderem Spielfilme, Sportberichte, Fernsehkomödien, Dokumen-tarfilme, Kindersendungen und Originalfernsehspiele.

(2) Der Begriff der audiovisuellen Mediendienste
soll nach [X.] 22 der Richtlinie 2010/13/[X.] solche Dienste ausschließen, bei denen audiovisuelle Inhalte lediglich eine Nebenerscheinung darstellen und nicht Hauptzweck der Dienste sind. Hauptzweck des [X.]-Kanals der [X.] ist die Bereitstellung von [X.] der in Rede stehenden Art. Eine Sendung im Sinne des Art. 1 Abs.
1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/[X.] und damit ein
audiovisueller Mediendienst sind im vorliegenden Fall nicht deshalb ausge-schlossen, weil die audiovisuellen Inhalte nur eine Nebenerscheinung des [X.] der [X.] sind.

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-
12
-
(3) Der Umstand, dass das von der [X.] auf ihrem [X.]-Kanal zum Abruf bereitgestellte Video eine Dauer von lediglich 15 Sekunden hat, steht seiner Qualifikation als Sendung im Sinne der Richtlinie nicht entgegen. Der Begriff der Sendung im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie 2010/13 enthält keine Anforderung hinsichtlich der Dauer der betreffenden Abfolge von Bildern
([X.], Urteil vom 21.
Oktober 2015 -
C-347/14, [X.], 101 Rn.
20 -
New [X.]). Er erfasst deshalb auch die Bereitstellung kurzer [X.], die kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport oder Un-terhaltung entsprechen, in einer Subdomain der Website einer Zeitung ([X.], [X.], 101 Rn. 24
-
New [X.]).

(4) Dass der [X.]nutzer auf das in Rede stehende Video zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt und auf seinen individuellen Abruf hin zugreifen kann, hindert seine Qualifikation als Sendung im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie 2010/13 nicht. Diese Möglichkeit ist in der Definition des audiovisuel-len Mediendienstes auf Abruf in Art.
1 Abs.
1 Buchst.
g der Richtlinie 2010/13 ausdrücklich vorgesehen ([X.], [X.], 101 Rn. 21 -
New [X.]).

[X.] Der Hauptzweck des [X.]-Kanals der [X.] besteht aller-dings nicht in der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikati-onsnetze.
Er genügt aus diesen Gründen nicht den Anforderungen,
die
Art. 1 Abs.
1 Buchst. a Ziffer i der Richtlinie 2010/13/[X.] an einen audiovisuellen Me-diendienst stellt.

[X.]) Es kommt nach Auffassung des Senats in Betracht, dass die [X.] einen audiovisuellen
Mediendienst im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a Zif-fer
ii
der Richtlinie 2010/13/[X.] betreibt.

30
31
32
33
-
13
-
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, weder der Werbespot der [X.] auf ihrem [X.]-Kanal noch der [X.]-Kanal selbst seien als audiovisueller Mediendienst anzusehen, weil sowohl der Werbespot als auch der [X.]-Kanal der [X.] vornehmlich der Werbung und
nicht der Mei-nungsbildung
diene (so
auch O[X.]G München, Urteil vom 5.
Februar 2015
-
29 [X.], juris
Rn. 3; [X.]G Wuppertal, [X.], 1256, 1257). Der Senat hat Zweifel, ob mit dieser
Begründung
angenommen werden kann, der [X.] der [X.] sei nicht als audiovisueller
Mediendienst anzusehen. Die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation dient der Absatzförderung. Gleichwohl
sieht
Art.
1 Abs.
1 Buchst.
a Ziffer
ii der Richtlinie 2010/13/[X.] sie als audiovisuellen Mediendienst an. Die Bestimmungen der Richtlinie 2010/13/[X.] gelten zudem nach ihrem Art. 25 entsprechend für reine Werbe-
und [X.] sowie für Fernsehkanäle, die ausschließlich der Eigenwerbung dienen.

(2) Der Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation wird in Art.
1 Abs.
1 Buchst.
h der Richtlinie 2010/13/[X.] dahingehend definiert, dass es sich dabei um Bilder mit oder ohne Ton handelt, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftli-chen Tätigkeit nachgehen, dienen.
Diese Bilder sind einer Sendung gegen [X.] oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen unter anderem Fernsehwerbung, Sponsoring, [X.] und Produktplatzierung.

(3) Bei dem [X.]-Kanal der [X.] und dem dort abrufbaren [X.] handelt es sich nach Auffassung des Senats zwar weder um Fernsehwerbung, Sponsoring, [X.] oder Produktplatzierung. Diese Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation sind nach dem Wort-laut von Art.
1 Abs.
1 Buchst. h der Richtlinie 2010/13/[X.] jedoch nur Beispiele 34
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36
-
14
-
für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation. Es ist deshalb nicht ausge-schlossen, das in Rede stehende Werbevideo und einen [X.]-Kanal wie denjenigen der [X.], der ausschließlich der Absatzförderung von Produk-ten der Marke P.

dient, als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im
Sinne der Richtlinie 2010/13/[X.] anzusehen, wenn es sich dabei um der [X.], dem Sponsoring, dem [X.] oder der Produktplatzierung vergleichbare Werbung handelt
(Holznagel
in Hoeren/[X.]/Holznagel, [X.], 43. E[X.] 2016, Teil 3, Rn. 38).

(4) Es stellt sich deshalb die Frage, ob das von der Klägerin beanstande-te Video der [X.] Teil einer Sendung im Sinne von Art.
1 Abs.
1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/[X.] ist, die mit Fernsehprogrammen vergleichbar ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] verlangt Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie 2010/13 die Vergleichbarkeit von [X.]e-quenzen mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen, nicht aber die Vergleichbarkeit einer kompletten Kurzvideosammlung mit einem von einem Fernsehveranstalter erstellten kompletten Sendeplan oder Katalog ([X.], [X.], 101 Rn. 19 -
New [X.]).
Aus diesem Grund ist zu erwägen, den [X.]-Kanal der [X.] als einem ausschließlich der [X.] dienenden Fernsehkanal ähnlich anzusehen. Dann könnte er als audiovisueller
Mediendienst im Sinne der Richtlinie 2010/13/[X.] aufzufassen
sein.

[X.] Für eine abweichende Beurteilung könnte allerdings sprechen, dass Art.
1 Abs.
1 Buchst.
h der Richtlinie 2010/13/[X.] als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation ausschließlich solche Bilder erfasst, die einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt
oder darin enthalten sind. Im Streitfall handelt es sich um eine [X.]equenz zur Produktwerbung, die auf einem allein der Eigenwerbung dienenden
[X.]-Kanal bereitgestellt wird. Die [X.]equenz ist damit keiner Sendung 37
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15
-
als Eigenwerbung beigefügt. Art.
25 der Richtlinie 2010/13/[X.] ordnet eine ent-sprechende Geltung der Richtlinie zwar für Fernsehkanäle an, die ausschließ-lich der Eigenwerbung dienen. Ein [X.]-Kanal ist aber kein Fernsehkanal. Es erscheint zweifelhaft, ob er einem solchen für die Zwecke der Richtlinie gleichzustellen ist.

3.
Die Frage ist für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag ent-scheidungserheblich. Entgegen der Ansicht der Revision ist die [X.] nicht entfallen, weil die [X.] im Berufungsverfahren eine
straf-bewehrte Unterlassungserklärung abgegeben
hat.

a) Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungs-handlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender [X.]-verstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernst-lichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeverspre-chen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Un-terlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementspre-chend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 17.
Sep-tember 2015 -
I
ZR 92/14, [X.], 395 Rn. 34 = WRP
2016, 454 -
Smart-phonewerbung). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt, ist derjenige der Abgabe der Erklärung ([X.], [X.], 395 Rn. 34 -
Smart-phonewerbung).

b) Die von der [X.] abgegebene Unterlassungserklärung entspricht diesen Erfordernissen
nicht.

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aa) Es kommt allerdings nicht darauf an, dass die Klägerin die Unterwer-fungserklärung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungs-verfahren angenommen hat. Die Wiederholungsgefahr entfällt bereits mit [X.] des Angebots in Form der Unterwerfungserklärung ([X.], Urteil vom 18.
Mai 2006 -
I
ZR 32/03, [X.], 878 Rn. 20 = [X.], 1139 -
Vertragsstra-fevereinbarung). Da die [X.] die Unterwerfungserklärung im Berufungsver-fahren schriftsätzlich abgegeben und in der Berufungsverhandlung konkretisiert hat, hätte sie das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen und die auf Unterlassung gerichtete
Klage abweisen müssen, wenn die Unter-lassungserklärung geeignet gewesen wäre, die Wiederholungsgefahr zu besei-tigen.

bb) Die Unterlassungserklärung, die inhaltlich nicht vollständig mit dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch übereinstimmt, lässt jedoch nicht den ernstlichen Willen der [X.] erkennen, die mit dem Klageantrag bean-standete Handlung nicht mehr zu begehen. Die [X.] hat im Berufungsver-fahren erklärt, die Unterlassungserklärung betreffe einen bisher nicht streitge-genständlichen Sachverhalt und sei nur vorsorglich abgegeben worden, um einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Bei einer solchen Sachlage kann von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr im Hinblick auf den streitgegenständli-chen Unterlassungsanspruch nicht ausgegangen werden.

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4. Die Vorlagefrage ist unabhängig von der Wirkung der abgegebenen Unterlassungserklärung
für den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ent-scheidungserheblich, weil der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz pauschaler Abmahnkosten
gemäß §
12 Abs.
1 Satz
2 nur zusteht, wenn zum Zeitpunkt der Abmahnung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestand.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.]G [X.], Entscheidung vom 18.11.2014 -
81 [X.]/14 -

[X.], Entscheidung vom 29.05.2015 -
6 [X.] -

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