Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2018, Az. 4 StR 643/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:240518U4STR643.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
4
StR
643/17

vom
24. Mai 2018
in der Strafsache
gegen

wegen sexuellen Missbrauchs Widerstandsunfähiger u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24.
Mai
2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. Paul

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin

in der Verhandlung

,
Erster Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter des
Generalbundesanwalts,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 11.
Juli 2017 wird verworfen.
Jedoch wird das vorgenannte Urteil im Schuldspruch klar-stellend wie folgt neu gefasst:
Der Angeklagte ist des sexuellen
Übergriffs, exhibitionisti-scher Handlungen in 43
Fällen und des tateinheitlichen Besitzes kinder-
und jugendpornographischer Schriften schuldig; im Übrigen ist er freigesprochen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendi-gen Auslagen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen sexuellen Missbrauchs Widerstandsunfähiger, wegen exhibitionisti-scher Handlungen in 43
Fällen und wegen tateinheitlichen Besitzes kinder-
und jugendpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier [X.] verurteilt. Mit ihrer auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestütz-ten Revision wendet sich die Beschwerdeführerin ausschließlich gegen die [X.] der Sicherungsverwahrung.
Das Rechtsmittel, das vom Gene-ralbundesanwalt nicht vertreten wird, bleibt ohne Erfolg.
1
-
4
-
I.
Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und [X.] getroffen:
1.
Der unter anderem wegen zweier Sexualstraftaten vorbestrafte, bis August
2012 in Haft bzw. im Maßregelvollzug befindliche
Angeklagte

1994 wurde er wegen einer im Jahr 1993 begangenen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und 2004 wegen
einer
im Jahr 2003 begangenen [X.] zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt

war im [X.] auf Videos aufmerksam geworden, in denen Männer in Zügen masturbierten und dabei mit ihren Mobiltelefonen sich selbst und weibliche Fahrgäste filmten. Er beschloss, solche Videos als Mittel zu seiner sexuellen Stimulation selbst anzu-fertigen. Zwischen Januar 2014 und November 2016 befuhr er nach dem Er-werb einer [X.] zumeist samstags mehrere Stunden lang mit [X.] die Strecke zwischen H.

und D.

in beide Richtungen.
Am späten Abend des 30.
April 2016 filmte er eine Frau, die auf einer Sitzbank des Zuges lag und schlief, wobei ihr Kopf auf einer Armlehne ruhte. Der Angeklagte stellte sich neben sie und manipulierte dabei an seinem [X.] erigierten Penis. Sodann strich er ihr mit seinem Penis durch die Haare. Als sich die Frau daraufhin im Schlaf durch die Haare fuhr, wobei es nicht zu einer Berührung des Geschlechtsteils des Angeklagten kam, entfernte er sich. Einige Minuten später kehrte er zurück und manipulierte erneut neben dem Kopf der schlafenden Frau an seinem entblößten erigierten Penis, ohne dass 2
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4
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5
-
eine Berührung der Schlafenden stattfand. Weder sie selbst noch andere Fahr-gäste nahmen die Handlungen des Angeklagten wahr.
In 43 weiteren Fällen im vorgenannten Tatzeitraum setzte sich der Ange-klagte im Zug in die Nähe weiblicher Fahrgäste, jeweils nicht mehr als zwei Me-ter von ihnen entfernt. Er begann, die Frauen zu filmen, und [X.]; dies wurde jeweils von den betroffenen
Frauen wahrgenommen, die sich hierdurch belästigt fühlten.
Bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 2.
Dezember 2016 wurden auf zwei Computern insgesamt 15
kinderpornographische und 31
jugendpornographische Bilddateien sichergestellt, die der Angeklagte dort abgelegt hatte.
2.
Das [X.] hat

r-en und drei Monaten, für die 43
Fälle exhibitionistischer Handlungen [X.] von jeweils neun Monaten und für den tateinheitlichen Besitz kinder-
und jugendpornogra-phischer Schriften eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt.
[X.] beraten hat es von einer Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung gemäß §
66 Abs.
1 und Abs.
3 StGB
abgesehen. Die formellen Voraussetzungen der Maßregel gemäß §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 a)
und b), Nr.
2 und Nr.
3 StGB lägen ebenso vor wie ein Hang des Angeklagten, Straftaten zu begehen, jedoch sei dieser Hang des An-5
6
7
8
-
6
-
geklagten nicht mehr, wie von §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB vorausgesetzt, auf die Begehung erheblicher
Straftaten gerichtet.
Zwar seien vom Angeklagten vergleichbare Straftaten wie die [X.] einen als mittelschwer zu beurteilenden Fall dieses Straftatbestandes darstelle; hierbei handele es sich jedoch nicht um erhebliche Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB. Hingegen sei die
Begehung schwerwiegender Taten durch ihn

etwa Vergewaltigungen

nicht mit einer bestimmten, auf konkreten Umständen beruhenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten; eine solche Tat habe er seit dem
Jahr 2003 nicht mehr begangen.
II.
Die
Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.
1.
Das Rechtsmittel
ist wirksam auf die [X.] der Maßregel der
Sicherungsverwahrung beschränkt.
a)
Grundsätzlich ist eine Beschränkung der Revision
auf das Unterlassen einer Maßregelanordnung möglich; dies gilt auch für die [X.] der Sicherungsverwahrung (vgl. etwa [X.], Urteile vom 8.
August 2017

5
StR 99/17, [X.], 310, 311; vom 29.
November 2017

5
StR
446/17).
b)
Zwischen Strafe und [X.] von Sicherungsverwahrung be-steht aufgrund der Zweispurigkeit des Sanktionensystems grundsätzlich keine Wechselwirkung (vgl. [X.], Urteile vom 10.
Oktober 2006

1
StR
284/06, NStZ 9
10
11
12
13
-
7
-
2007, 212, 213; vom 1.
Juli 2008

1
StR
183/08; vom 23.
Februar 1994

3
StR
679/93, [X.], 280, 281; [X.]/[X.], [X.], 61.
Aufl., §
318 Rn.
26).
Etwas anderes gilt dann, wenn das Tatgericht die Höhe der Strafe von der [X.] von Sicherungsverwahrung abhängig gemacht und damit Strafe und Maßregel in einen inneren, eine getrennte Prüfung beider [X.] ausschließenden Zusammenhang
gesetzt hat
(vgl. [X.], Urteile vom 3.
Februar 2011

3
StR
466/10, insofern nicht abgedruckt in [X.], 172; vom 11.
Juli 2013

3
StR
148/13, [X.], 707). Dies ist hier nicht der Fall.
2.
Die [X.] der Sicherungsverwahrung gemäß §
66 Abs.
1 und Abs.
3 Satz
1 StGB hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die
An-nahme des [X.]s, beim Angeklagten bestehe kein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB
mehr, weil

ebenso wie zu erwartende vergleichbare Taten

keine erhebliche Straftat in diesem Sinne sei und schwerere Taten nicht zu erwarten seien, ist rechtsfehlerfrei begründet.
a)
Mit ihrem Einwand, das [X.] habe die [X.] zu Unrecht nicht als erheblich in diesem Sinne eingestuft und ihr deshalb rechtsfehlerhaft einen Symptomcharakter für die Gefährlichkeitsprognose abgesprochen, dringt die Beschwerdeführerin nicht durch.
aa)
Erhebliche Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB sind nach ständiger Rechtsprechung solche, die den Rechtsfrieden
empfindlich 14
15
16
17
-
8
-
stören
(vgl.
[X.], Urteile
vom 18.
Mai 1971

4
StR
100/71, [X.]St 24, 153, 154; vom 17.
Dezember 1985

1
StR
539/85, [X.], 165; vom 26.
April 2017

5
StR
572/16; vom 27.
Juli 2017

3
StR
196/17). Kriterien hierfür erge-ben sich zunächst aus den gesetzgeberischen Wertungen, die maßgeblich für die Normierung der formellen
Voraussetzungen für die Anordnung der Siche-rungsverwahrung geworden sind. Als erhebliche Straftaten kommen danach vornehmlich solche in Betracht, die in den Deliktskatalog von §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
a) bis c) StGB fallen und die

wie Vorverurteilungen im Sinne von §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 StGB

im konkreten Fall mit mindestens einem [X.] zu ahnden wären, wobei
dieser Gesichtspunkt allein zur Annah-me
der Erheblichkeit
allerdings nicht ausreicht (vgl. [X.], Beschluss
vom 28.
November 2002

5
StR 334/02, [X.], 73, 74; LK/Rissing-van Saan/[X.],
StGB,
12.
Aufl., §
66 Rn.
148;
MüKoStGB/[X.]/Drenkhahn/
[X.], 3.
Aufl., §
66 Rn.
101). Ein weiteres gewichtiges Kriterium zur Be-stimmung der Erheblichkeit ergibt sich aus der Hervorhebung
der schweren seelischen oder körperlichen Schädigung der Opfer in §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 wobei aber auch damit keine abschließende Festlegung verbunden ist (vgl. [X.], Urteile vom 18.
Mai 1971

4
StR
100/71, [X.]St 24, 153, 154; vom 9.
Oktober 2001

5
StR
360/01, [X.], 38).
Zur Beurteilung, ob die von einem Angeklagten hangbedingt zu erwar-kein genereller Maßstab
angelegt werden (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Februar 2010

3
StR 568/09, [X.], 172; MüKoStGB/[X.]/Drenkhahn/[X.], aaO, §
66 Rn.
98, 103); erforderlich ist vielmehr
eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der neben der Schwere der zu erwartenden Taten und den

auch nur potentiell bzw. typischerweise eintre-tenden

Folgen für die Opfer auch die Tathäufigkeit oder die [X.]
-
9
-
digkeit ins Gewicht fallen können (vgl. [X.], Urteile vom 12.
Juli 1988

1
StR
280/88, [X.]R StGB §
66 Erheblichkeit
2; vom 24.
März 2010

2
StR
10/10, [X.], 239, 240). Zudem ist im Bereich der mittleren Kriminalität dem
Tatrichter, der allein in der Lage ist, eine umfassende Würdigung aller Umstän-de der Tat und der Persönlichkeit des [X.] vorzunehmen, bei der Entschei-dung der Frage, ob er einen Hang zu erheblichen Taten bejahen kann, ein Be-urteilungsspielraum eingeräumt; seine Entscheidung kann vom [X.] nur dann beanstandet werden, wenn der Tatrichter nicht alle für die [X.] bedeutsamen Umstände gewürdigt hat oder das Ergebnis sei-ner Würdigung den Rahmen des noch Vertretbaren sprengt (vgl. [X.], Urteile
vom 24.
März 2010

2
StR
10/10, aaO; vom 27.
Juli 2000

1
StR
263/00, [X.], 587, 588; vom 26.
August 1987

3
StR
305/87, [X.], 22, 23; vom 20.
Mai 1980

4
StR
187/80, JZ
1980, 532).
bb)
An diesen Grundsätzen gemessen hält die Annahme des Landge-richts, die vorliegende [X.] des sexuellen Missbrauchs Widerstandsunfä-higer

stelle

ebenso wie die zu erwartenden vergleichbaren Taten

keine er-hebliche Straftat im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB dar, revisions-rechtlicher Nachprüfung stand.
Soweit das [X.] zur Begründung zunächst darauf verwiesen
hat, die [X.] und die zu erwartenden
vergleichbaren
Taten seien deshalb nicht erheblich, weil hierdurch dem Opfer keine schweren seelischen oder körper-lichen Schäden zugefügt würden, steht dieser Gesichtspunkt

für sich betrach-tet

der Annahme erheblicher Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz 1 Nr.
4 StGB allerdings nicht entgegen.
Denn das Gesetz hat, wie bereits ausgeführt, mit den Worten, dass unter erheblichen Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.

hen seien19
20
-
10
-
Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädin-de Festlegung vorgenommen, wann eine Straftat in diesem Sinne erheblich ist, sondern erfordert
stets eine Prüfung und Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], Urteile vom 18.
Mai 1971

4
StR
100/71, [X.]St 24, 153, 154
f.; vom 9.
Oktober 2001

5
StR
360/01, [X.], 38
f.).
Die [X.] hat jedoch eine solche Prüfung und Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommen. Sie hat bei der Beurteilung der vom Angeklagten zu erwartenden Taten nicht etwa einseitig nur auf mögliche Tatfolgen

ausgehend von der geringen Folge
bei der vorliegenden [X.]

abgestellt. Vielmehr hat sie auch das konkrete Erscheinungsbild der Tat und ihre Begehungsweise in den Blick genommen. So hat sie
darauf verwiesen, dass diese Tat nur wenige Sekunden andauerte. Darüber hinaus hat sie [X.], dass die Handlung zwar in [X.] erfolgte, der Angeklagte
jedoch lediglich die Haare
der Geschädigten berührte, wodurch es

ohne jede Gewaltanwendung

nur zu einem geringen körperlichen Kontakt zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten
kam.
Angesichts dieser Umstände
ist das [X.] bei der Beurteilung der Erheblichkeit der [X.] im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB von
einer sexuellen Handlung ausgegangen, die sich in ihrem Schweregrad nur un-wesentlich von den dem Angeklagten im Übrigen angelasteten exhibitionisti-schen Handlungen

die die Schwelle zur Erheblichkeit im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB nicht erreichen (vgl. BT-Drucks.
VI/3521, S.
55;
[X.], StGB, 65.
Aufl., §
66 Rn.
57)

unterscheidet. Dem steht auch nicht entgegen, dass es
für diese Tat eine Einzelstrafe von zwei Jahren und drei [X.] verhängt hat, da diese Strafhöhe
ersichtlich nicht auf die [X.] oder die
Tatfolgen, sondern auf die
Vorstrafen des Angeklagten zurückzuführen
ist; 21
22
-
11
-
für die Beurteilung der objektiven Erheblichkeit der [X.] kommt der [X.] Vorbelastung jedoch nur eingeschränkte
Aussagekraft
zu.
Das [X.] hat schließlich bei seiner Beurteilung der Erheblichkeit der [X.] auch keinen wesentlichen Umstand unberücksichtigt gelassen
und sich insbesondere mit den Vorverurteilungen des Angeklagten auseinan-dergesetzt.
Insgesamt hält sich seine Beurteilung der Erheblichkeit dieser Tat innerhalb des dem Tatgericht insoweit eingeräumten [X.]. Es begegnet daher keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] die
[X.] nicht als ausreichendes Symptom für einen Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB angesehen hat.
b)
Mit ihren weiteren Einwänden gegen die Gefährlichkeitsprognose des [X.]s zeigt die Beschwerdeführerin ebenfalls keinen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils auf.
aa)
Soweit die Staatsanwaltschaft hier zunächst beanstandet, das [X.] habe bei der Würdigung des Angeklagten und seiner Taten das Fortbe-stehen seiner Persönlichkeitsstörung sowie seine Lernunwilligkeit und [X.] nicht ausreichend berücksichtigt, dringt sie hiermit nicht durch. Denn das [X.] hat sich im angefochtenen Urteil mit diesen Umständen ausführlich auseinandergesetzt. So hat es seine Annahme, dass mit weiteren Straftaten des Angeklagten

die allerdings im Schweregrad den festgestellten Taten entsprächen

zu rechnen sei, gerade auf die Persönlichkeitsstörung und Lernunwilligkeit des Angeklagten zurückgeführt. Die von der Revisionsbegrün-dung
der Beschwerdeführerin
abweichende Bewertung der Schwere der zu er-23
24
25
-
12
-
wartenden Straftaten durch das [X.] ist jedoch, worauf der Generalbun-desanwalt zutreffend hingewiesen hat, vertretbar und damit
revisionsrechtlich nicht angreifbar.
bb)
Auch soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die [X.] habe bei der Beurteilung der Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten zu Un-recht zu dessen Gunsten berücksichtigt, dass die Begehung der letzten schwe-ren Tat durch ihn mehr als dreizehn Jahre zurückliege, ohne hiervon die Zeiten seiner Strafhaft und Unterbringung im Maßregelvollzug abzuziehen, zeigt sie einen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils damit nicht auf. Denn das [X.] hat bei der Berücksichtigung des Zeitablaufs seit der im Jahr 2003 [X.] Tat ersichtlich sowohl die Strafhaft als auch die anschließende Un-terbringung des Angeklagten im
Blick gehabt; dies zeigt sich insbesondere in der Erwägung der [X.], der Angeklagte sei während der langjährig ab-solvierten Therapie in der [X.], in der sich auch weibliche Patienten be-fanden, nicht durch Straftaten zu deren Nachteil auffällig geworden.
3.
Zutreffend hat das [X.] die Tat zu II
2
a der Urteilsgrün-de
rechtlich nicht nach der zur Tatzeit geltenden Vorschrift des §
179 Abs.
1 StGB
aF gewürdigt, sondern nach der Vorschrift des §
177 Abs.
2 Nr.
1 StGB in deren seit dem 10.
November 2016 geltender
Fassung als milderem
Gesetz im Sinne des §
2 Abs.
3 StGB. Soweit es diese Tat gleichwohl
im Schuldspruch als

hat, erweist sich dies allerdings als unzutreffend, da es sich bei der
verwirklichten Straftat nach §
177 Abs.
2 Nr.
1 StGB
nF sexuellen

handelt (vgl. [X.], Be-
26
27
-
13
-
schluss vom 16.
Mai 2017

3
StR
43/17, [X.], 33, 34). Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend klargestellt.
Sost-Scheible
Roggenbuck
[X.]

Feilcke
Paul