Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2013, Az. V ZR 266/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V [X.]
Verkündet am:

12. April 2013

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja7
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 434, 444
1.

Eine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar; die Frage der Genehmigungsbe-dürftigkeit haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung -
ohne [X.] an einen erst nach Gefahrübergang ergangenen baubehördlichen Bescheid
-
zu beantworten.
2.
Arglist setzt zumindest Eventualvorsatz voraus; dem steht es nicht gleich, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen von Tatsachen hätte aufdrängen müssen, die einen Mangel des [X.] begründen.
[X.], Urteil vom 12.
April 2013 -
V [X.] -
OLG Rostock

[X.]

-
2
-
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2013 durch die Vorsitzende
Richterin [X.], [X.] Lemke, Prof. Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Roth
und die Richterin Dr.
Brückner
für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 3. Senats des [X.] vom 8. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem [X.] kauften die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte von dem [X.]n eine von diesem sanierte Dachgeschosswohnung
zum Preis von 90.000

. Die [X.] war ausgeschlossen. Als die Klägerin die Wohnung im Jahr 2009 verkaufen wollte, stellte sich heraus, dass für die Wohnung und den dazu gehö-renden Balkon keine
Baugenehmigung vorlag. Ein von der Ehefrau des [X.] gestellter Bauantrag war bereits im Februar 2000 zurückgewiesen worden, wovon der [X.] jedoch keine Kenntnis erlangt haben will. Ob das [X.] vor der Sanierung als Wohnung genutzt worden war, ist streitig.

Mit Schreiben vom 27. März 2009 forderten die Käufer den [X.]n auf, bis zum 15.
April 2009 Baugenehmigungen beizubringen. Darauf ging der [X.] nicht ein, sondern verwies mit Schreiben vom 15. April 2009 lediglich darauf, dass
nur Wohnraum saniert und modernisiert, nicht aber in die Statik eingegriffen worden sei; gleiches gelte für die Balkone. Im Übrigen sei das Dachgeschoss bereits früher bewohnt gewesen. Mit Schreiben vom 17.
April 2009 erklärten die Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag, forderten den [X.] zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 25. April 2009 auf und boten an, Erklärungen für die Rückauflassung abzugeben.

Mit bestandskräftig gewordenem
Bescheid
vom 22.
Juni 2009 untersagte das Bauamt gänzlich die Nutzung zu Wohnzwecken, hob diese Untersagung aber später hinsichtlich des Balkons
wieder auf und erteilte schließlich am 23.
September 2009 eine Baugenehmigung unter Auflagen.
Den der Geneh-migung zugrundeliegenden Bauantrag nahm der [X.] allerdings
nach
Widerspruchseinlegung zurück.

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Die Klägerin erstrebt aus eigenem Recht und in Prozessstandschaft für ih-ren früheren Lebensgefährten die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Hierzu verlangt sie Zahlung Eigentumswohnung. Darüber hinaus fordert sie (weiteren) Schadensersatz in Höhe von und
beantragt
die Feststellung des Annahmeverzuges. Sie behauptet, der [X.] habe das Fehlen der Baugenehmigung arglistig verschwiegen. Von der Richtigkeit dieser Behauptung hat sich das [X.] überzeugt und auf dieser Grundlage die Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Dem ist das [X.] im Ergebnis gefolgt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte der [X.] die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt
die Zurückweisung des [X.].

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht bejaht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils. Begründet sei die Klage dem Grunde nach, weil das Fehlen einer notwendigen Baugenehmigung einen Sachmangel darstelle, den der [X.] arglistig verschwiegen habe (§
444 [X.]). Ob die bestandskräftige Untersa-gungsverfügung zu Recht ergangen sei und ob die von dem [X.]n ausge-führten Baumaßnahmen genehmigungsbedürftig gewesen seien, hätten
die Zivilgerichte
nicht zu prüfen; im Übrigen zeige die später erteilte Baugenehmi-gung,
dass von einem genehmigungsbedürftigen Tatbestand auszugehen sei. Arglist sei dem [X.]n vorzuwerfen, weil diese in Anlehnung an die zur [X.] entwickelten Grundsätze schon dann gegeben
sei, wenn sich dem Verkäufer einer Immobilie aufklärungspflichtige Tatsachen nach den [X.] zumindest hätten aufdrängen müssen. [X.] sich -
wie 4
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hier
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der Verkäufer, von solchen Umständen und der sich ebenfalls aufdrän-genden Bedeutung für den Käufer Kenntnis zu nehmen, müsse dies positivem
Wissen
gleichstehen.

II.
Die
Revision ist begründet.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision
zu Recht, dass bei einer nicht bezifferten Feststellungsklage der Erlass eines Grundurteils von vornherein ausscheidet (vgl. nur [X.], Urteil
vom 4. Oktober 2000 -
VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29.
Aufl., §
304 Rn.
3; vgl. auch Senat, Urteil vom 12.
November 2010 -
V [X.], [X.]Z 188, 43, 49; jeweils mwN).

2. Materiellrechtlich nimmt das Berufungsgericht zu Unrecht an, dem [X.]n sei die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss nach
§
444 [X.] versagt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich weder das Vorliegen eines (aufklärungspflichtigen) Sachmangels
noch ein darauf be-zogenes arglistiges Verschweigen bejahen.

a) Eine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 -
V [X.], NJW 2003, 2380, 2381), weil die Baubehörde die Nutzung der Wohnung jedenfalls bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung untersa-gen kann, und zwar unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigung unter Zulassung einer Ausnahme hätte erteilt werden können (vgl. nur Senat, Urteil vom 26.
April 1991 -
V [X.], [X.]Z 114, 260,
262).
Dabei besteht der Sachmangel bereits darin, dass es an der baurechtlich gesicherten Befugnis 6
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fehlt, das
Objekt für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen. Die [X.], ob bauliche Veränderungen überhaupt genehmigungsbedürftig sind, haben die Zivilgerichte als Vorfrage der Fehlerhaftigkeit der Kaufsache zu beantworten
(vgl. nur Senat, Urteil vom 26. April 1991
-
V [X.], aaO, S.
261).

Allerdings kommt es für die Frage des Sachmangels auf die Genehmi-gungsbedürftigkeit ausnahmsweise dann nicht an, wenn die Behörde bereits bei Gefahrübergang als dem auch bei Arglist nach §
434 Abs.
1 Satz
1 [X.] maß-geblichen Zeitpunkt (vgl. nur [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
434 Rn.
51; [X.]/[X.], [X.], 72.
Auflage, §
434 Rn.
8; ebenso zum frühe-ren Recht Senat, Urteil vom 26.
April 1991 -
V [X.], aaO, S.
262) eine rechtsverbindliche Entscheidung dazu getroffen hat, ob der nach dem [X.] vorausgesetzten Nutzung öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. Senat, Urteil vom 10.
Juni 1988 -
V [X.], [X.], 1449, 1451). Gewährleistet eine solche Entscheidung dem Käufer Bestandsschutz, scheidet ein Sachmangel aus (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 -
V [X.], NJW 2003, 2380, 2381). Liegt bei Gefahrübergang eine Nutzungsuntersagung
vor, ist das Kaufobjekt ohne weiteres mit einem Sachmangel behaftet. Solche [X.] liegen hier indessen nicht vor.
Da die Nutzungsuntersa-gungsverfügung erst nach Gefahrübergang ergangen
ist, hängt die Annahme eines Sachmangels davon ab, ob die von dem [X.]n vorgenommenen bau-lichen Veränderungen im Zeitpunkt des Gefahrübergangs [X.] waren. Diese Frage haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung
-
ohne Bindung an einen erst später ergangenen baubehördlichen Bescheid
-
zu beantworten.
Ausreichende Feststellungen zur Beurteilung der Genehmi-gungsbedürftigkeit hat das Berufungsgericht -
von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig
-
jedoch nicht
getroffen.

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7
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b) [X.] zu beanstanden sind auch die Erwägungen des
Berufungsgerichts zur Arglist.

aa) Diese setzt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zumindest Eventualvorsatz voraus
(so etwa Senat, Urteil vom 15. Juni 2012

vgl. auch [X.]/[X.], aaO, §
438 Rn.
26; jeweils mwN); leichtfertige oder grob fahrlässige Un-kenntnis genügt
dagegen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 16.
März 2012 -
V [X.], [X.] 2012, 463, 465
f. Rn.
24 u. 28).
Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel
kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel
nicht kennt und bei [X.] den [X.] nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (so etwa
Senat, Urteil
vom
10.
Juni 1983, V
ZR
292/81, [X.], 990;
Urteil vom 7.
März 2003 -
V [X.], NJW-RR 2003, 989, 990; vgl. auch [X.]
in Krü-ger/[X.], [X.], 10.
Aufl., Rn.
35 u. 1003
ff.; jeweils mwN).

[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde.

(1) Der Senat hat bereits entschieden, dass selbst ein bewusstes Sichver-schließen nicht den Anforderungen genügt,
die an die Arglist zu stellen sind
(Urteil vom 7. März 2003 -
V [X.], NJW-RR 2003, 989, 990). Eine Gleich-stellung mit der Kenntnis kommt lediglich in Betracht, soweit es bei bestimmten [X.] um eine rechtliche (Gesamt-)Bewertung von Tatsachen geht. So erfordert etwa die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein 11
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8
-
(§
990 Abs.
1 Satz
2 [X.]) oder etwas [X.] empfangen zu haben (§
819 Abs.
1 [X.]), nicht nur das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (zu
§
819 Abs.
1 [X.]
vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 1992 -
XII ZR 119/91, [X.]Z 118, 383, 392 mwN; zu §
990 Abs.
1 Satz
2 [X.]
vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1960 -
II ZR 125/58, [X.]Z 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist dabei
stets nötig. Sie kann keinesfalls durch [X.] Überlegungen ersetzt werden. Nur hinsichtlich des Schlusses von der [X.] auf die Einschätzung der Rechtslage
-
in den Beispielen der Mangel des rechtlichen Grundes und
die fehlende Besitzberechtigung
-
kommt eine Abmilderung des [X.] in Betracht.
Um eine solche rechtliche Gesamtbewertung
geht es bei §
444 [X.]
jedoch nicht. Bei der Frage der [X.] ist allein entscheidend, ob der Verkäufer die den Mangel
begründenden Umstände kennt
(Senat, Urteil vom 7. März 2003 -
V [X.], aaO, mwN), mögen diese auch im Einzelfall -
wie hier die revisionsrechtlich zu unterstellen-de Genehmigungsbedürftigkeit
-
einen normativen Gehalt aufweisen.
Liegt [X.] Kenntnis zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor, ist es unerheb-lich, ob der Verkäufer daraus den Schluss auf einen Sachmangel zieht
(Senat, Urteil vom 7. März 2003 -
V [X.], aaO; [X.] in [X.]/[X.], aaO,
Rn.
1005).

(2) Nichts anderes lässt sich aus der von dem Berufungsgericht ins Feld geführten
Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 29. April 2008
-
XI [X.], [X.], 1121, 1122
f.
Rn.
16
ff.; Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1448, 1450
Rn.
10) zur Haftung von Banken im [X.] mit der Finanzierung sittenwidrig überteuerter Grundstückskäufe
her-leiten. Auch diese Haftung setzt nämlich Kenntnis sämtlicher Tatsachen
voraus;
nur hinsichtlich der
Gesamtbewertung dieser Umstände reicht es aus, dass sich der Bank die sittenwidrige Übervorteilung aufdrängen musste
(vgl. [X.]
-
9
-
re [X.], Urteil vom 29. April 2008
-
XI [X.],
aaO, S.
1123 Rn.
22).
Das ist mit der Rechtslage bei §
990 Abs.
1 Satz
2 und §
819 Abs.
1 [X.] vergleichbar, lässt sich nach dem oben Gesagten aber nicht auf die subjektiven Vorausset-zungen der
Arglist übertragen.

(3) Gemessen daran ist das Berufungsurteil
auch insoweit [X.]. Dass der [X.] den Sachmangel gekannt oder ihn wenigstens für [X.] gehalten hat, hat das Berufungsgericht -
anders als das [X.]
-
nicht festgestellt; es hat dies andererseits aber auch nicht verneint.

3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig ist, [X.] es der Aufhebung (§§
561, 562 ZPO).

4. [X.] ist nicht im Sinne des [X.]n nach §
563 Abs.
3 ZPO zur Endentscheidung reif. Soweit die Revision rügt, die bis zum 15.
April 2009 eingeräumte Frist zur Beibringung der Baugenehmigungen sei zu knapp bemessen gewesen, übersieht sie, dass der Käufer dem arglistig handelnden Verkäufer in aller Regel überhaupt keine Gelegenheit zur Nachbesserung
geben muss (Senat, Beschluss vom 8.
Dezember 2006 -
V [X.], [X.], 1076, 1077
f.; Urteil vom 12.
November 2010 -
V [X.], [X.]Z 188, 43, 50). Gewährt der Käufer gleichwohl eine Frist zur Nachbesserung, führt dies nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 [X.]) lediglich dazu, dass er eine fristgemäß erbrachte Nachbesserung, an der es hier fehlt,
gelten lassen muss (vgl. Senatsurteil vom 12.
März 2010 -
V [X.], [X.], 2129, 2130). Der Käufer darf sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen. Zu einem weiteren Entgegenkommen ist er dem arglistig täuschenden Verkäufer gegenüber grundsätzlich nicht gehalten.

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5. Nach allem ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

6. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird auf Folgendes hin-gewiesen:

a) Der
Käufer trägt die Darlegungs-
und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächlicher
Umstände, die ein arglistiges Verschweigen begründen (dazu und zur sekundären Darlegungslast in bestimmten Konstellationen Senat, Urteil vom 12.
November 2010 -
V [X.], aaO, S.
47
ff.).

b) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach es in den Jahren 1999/2000 zum Allgemeinwissen der Bürger in den neuen Bundesländern gehört habe, dass umfangreiche Bauarbeiten und [X.] der [X.] der Revision ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 26. April 1991 (V [X.],
[X.]Z 114, 260, 262
f.) nichts anderes. In dieser Entscheidung ist der Senat lediglich der zu weit gehenden Annahme entgegen getreten, nach der auch ein Laie um die Notwendigkeit einer [X.] Genehmigung für die Umgestaltung eines Trockenspeichers zu Wohn-zwecken. Im Rahmen einer erneuten Beweiswürdigung zur Arglist wird das [X.] jedoch ggf. zu beachten haben, dass der Schluss auf einen Eventualvorsatz zwar nicht allein aufgrund des festgestellten Allgemeinwissens, jedoch durchaus bei Hinzutreten weiterer Umstände gerechtfertigt sein kann.

c) Soweit in dem Rechtsstreit mit der Saldotheorie argumentiert worden ist, erscheint dies
schon deshalb nicht tragfähig, weil die aus dieser Theorie 19
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folgenden Beschränkungen nicht zu Lasten des arglistig Getäuschten eingreifen (vgl. nur [X.], Urteil vom 6. August 2008 -
XII ZR 67/06, [X.]Z 178, 16, 31; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., §
818 Rn.
49
f.).

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth

Brückner
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.01.2011 -
3 O 175/09 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 08.12.2011 -
3 U 16/11 -