Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2012, Az. VI ZR 380/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI ZR
380/11
Verkündet am:

4. Dezember 2012

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Dezember 2012
durch den Vorsitzenden [X.] und [X.], Pauge und [X.] und die Richterin von [X.]
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil 8.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Januar 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom [X.]n Schadensersatz wegen eines Be-stätigungsvermerks
(vgl. §
322 HGB), den er
als Wirtschaftsprüfer für den [X.] 2004 der Wohnbaugesellschaft

[X.]

AG (im Folgenden: [X.]) am 22.
Juni 2005 erteilt hat.
Die [X.] nahm den Bestätigungsvermerk in ihre Prospekte auf, mit denen sie auf von ihr ausgegebene [X.] aufmerksam machte.
Die Klägerin war Inhaberin
von Schuldverschreibungen der [X.] aus der Tranche 20
im Nennwert von 5.000

April
2006 fällig waren. Sie tauschte diese im März
2006 in Inhaberschuldverschreibungen der Tranche 24
im selben Nennwert mit einer Laufzeit bis 5.
Januar 2007
um.
Auf Antrag der [X.] vom
19.
Juni 2006 wurde am 1.
September 2006 über ihr Vermögen
das Insol-venzverfahren eröffnet.
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Die Klägerin hat behauptet,
sie habe sich aufgrund des
angeblich pflichtwidrig erteilten
uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des [X.]n zum Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen entschlossen; ansonsten hätte sie bei Fälligkeit den angelegten Betrag zurückverlangt
und
zurückerhal-ten. Außerdem hätte sie, wenn der [X.] den Bestätigungsvermerk nicht oder nur eingeschränkt erteilt hätte,
schon im [X.] 2005
hinsichtlich der Schuldverschreibungen der Tranche 20
außerordentlich gekündigt.
Das [X.] hat die auf Zahlung von 5.000

um Zug gegen Abtretung der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung
ge-gen [X.]
und auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klä-gerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der [X.] den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk pflichtwidrig erteilt hat. Es
hat festgestellt, dass der Klägerin vor der Zeichnung der Inhaberschuldver-schreibungen im März
2006 der den Bestätigungsvermerk enthaltende Pros-pekt
vorgelegen habe. Es
hat die Ansprüche der Klägerin verneint, weil [X.] die haftungsausfüllende Kausalität
fehle, und dazu
Folgendes ausgeführt:
Unabhängig davon, ob
der [X.] vertraglich oder deliktisch hafte, sei die Klägerin gemäß §
249 Abs.
1 BGB so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie 3
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die Inhaberschuldverschreibungen nicht getauscht hätte. Dabei könne offen bleiben, ob das Berufungsgericht an die Feststellungen des [X.]s ge-bunden
sei,
dass die Klägerin auf die bisher von ihr gehaltenen [X.] im April 2006 keine Zahlungen mehr zu erwarten gehabt hätte. Entscheidend sei
vielmehr, ob
die Klägerin auch ohne den angeblich fehlerhaf-ten Bestätigungsvermerk Zahlungen
erhalten hätte, wenn der [X.] nicht gegen seine Pflichten verstoßen hätte und den Bestätigungsvermerk nicht oder nur eingeschränkt erteilt hätte. Ein Schaden sei deshalb nur dann entstanden, wenn die [X.] auch ohne den Vermerk
die bis dahin fälligen Forderungen der anderen Anleger hätte erfüllen können. Dies könne aber bereits nach dem Vor-trag der Klägerin nicht mit der für §
287 ZPO
hinreichenden Sicherheit [X.] werden.
Ob
die [X.] auch ohne einen Prospekt
mit uneingeschränktem
Bestäti-gungsvermerk weitere Gelder hätte einwerben können, sei fraglich. Die bloße Möglichkeit des weiteren Einwerbens von [X.] sei nicht geeignet,
die Über-zeugung zu bilden, dass die Gelder tatsächlich eingeworben worden wären. Genauso gut möglich
sei, dass die [X.]
keine weiteren Gelder mehr eingeworben hätte und deshalb die bis April
2006 fälligen Ansprüche der Anleger nicht hätte erfüllen können, da nicht nur die Klägerin, sondern auch alle anderen Anleger von einem Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen Abstand genommen hätten.
Weil die [X.] aus eigener Lage nicht fähig gewesen wäre, die Ansprüche der Anleger zu erfüllen, hätte die Klägerin vortragen müssen, warum die [X.] ihre Forderung dennoch erfüllt hätte. Allein aus den Tranchen 20 und 21, die noch vor dem in Rede stehenden Prüfvermerk prospektiert worden seien, hätten die für die Auszahlung im April
2006 erforderlichen Geldmittel nicht aufgebracht werden können. Das gelte selbst bei der Annahme, die [X.] hätte den Vertrieb dieser Tranchen
auch ohne Bestätigung des Jahresabschlusses 2004 [X.]

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setzt. Nach der Anklageschrift im Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der [X.] und den [X.]n
seien zwar 40.514.001

eingeworben worden. Für die in der zweiten Jahreshälfte 2005 fälligen Inhaberschuldverschreibungen sei
je-doch mehr Geld
erforderlich gewesen, als eingeworben worden sei.
Mangels substantiierten Vorbringens und konkreter Anknüpfungspunkte
sei von
der Ein-holung eines Sachverständigengutachtens abzusehen.
Die Klägerin könne ihren Schaden auch nicht damit begründen, dass sie die bisher gehaltene Beteiligung im [X.] 2005 außerordentlich gekündigt hätte, wenn der [X.]
den Bestätigungsvermerk nicht oder nur einge-schränkt erteilt hätte.
Sie
habe nicht dargelegt und bewiesen, warum sie die Beteiligung in diesem Fall gekündigt hätte. Aber selbst wenn man von einer [X.] Vermutung ausginge, würde diese nicht nur für die Klägerin son-dern für nahezu alle anderen Anleger gelten.
Hätte aber eine Vielzahl von Anle-gern vorzeitig gekündigt, wäre die Insolvenz der [X.] entsprechend früher einge-treten. Im Übrigen fehle es am [X.] zwischen dem Verhalten des [X.]n und dem von
der Klägerin geltend gemachten Scha-den. Der [X.] sei nur gegenüber der Kapitalgesellschaft, die ihn beauftragt habe, zur gewissenhaften Prüfung verpflichtet
gewesen. Nur wenn ihm bekannt gewesen sei, dass der Prüfvermerk in einen Prospekt aufgenommen würde, komme eine Haftung gemäß §
826 BGB gegenüber den [X.] in Betracht. Die Haftung des Wirtschaftsprüfers könne nicht weiter reichen als die Haftung desjenigen, der für den Prospekt insgesamt verantwortlich sei. Der [X.] hafte jedoch nur den künftigen Anlegern und nicht auch den Anlegern, die bereits Inhaberschuldverschreibungen erworben hätten.
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II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher [X.] stand.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Eintritt eines [X.] durch den Umtausch der Inhaberschuldverschreibungen im [X.] verneint.
a) Zwar bestehen Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht im Rahmen des §
826 BGB bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, vom [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO ausgegangen ist (vgl. Senatsurteile
vom 26. Mai 1964 -
VI
ZR 174/63, nicht veröffentlicht; vom 20.
Februar 1975 -
VI
ZR 129/73, [X.], 540, 541
und [X.], Urteil vom 12. November 1958 -
V
ZR 100/57, [X.], 87, 88). Dies bedarf jedoch im Streitfall keiner Entscheidung, da die Revision die Anwendung des gegenüber §
286 ZPO erleichterten [X.]stabs als für sie günstig hinnimmt.
b) Zutreffend stellt das Berufungsgericht für die Frage, ob die Klägerin einen Schaden erlitten hat, auf den Wert ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die [X.] im April 2006 ab. Dieser Ansatz entspricht der Differenzhypothese. [X.] wird ein Schaden grundsätzlich durch Vergleich der infolge des [X.] eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, festgestellt (vgl. Senatsurteil vom 18.
Januar 2011 -
VI
ZR 325/09, [X.]Z 188, 78 Rn.
8; [X.], Beschluss vom 9.
Juli 1986 -
GSZ
1/86, [X.]Z 98, 212, 217; Urteil vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2670 insoweit in [X.]Z 144, 343 nicht abgedruckt). Mit Recht vergleicht deshalb das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Höhe des eingetretenen Schadens die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin mit 9
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der Vermögenslage, die bestehen würde, wenn der [X.] pflichtgemäß ge-handelt hätte. Hier hat die Klägerin im Januar 2006 kein Geld an die [X.] gezahlt, sondern ihre Inhaberschuldverschreibungen umgetauscht. Bei dieser Fallgestal-tung bemisst sich der Schaden der Klägerin nach dem Wert des Rückzahlungs-anspruchs, den sie infolge des [X.] nicht geltend gemacht hat.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin für die Entstehung des Schadens als darlegungs-
und beweisbelastet angesehen. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 18.
Dezember 2007 -
VI
ZR 231/06, [X.]Z 175, 58 Rn.
21).
[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Behauptung des Beklag-ten, der Schaden wäre auch ohne sein angeblich pflichtwidriges Verhalten ein-getreten, nicht als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens anzusehen, für das der Schädiger darlegungs-
und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 18.
Dezember 2007 -
VI
ZR
231/06, [X.]Z 175, 58 Rn.
25; vom 5.
April 2005 -
VI
ZR 216/03, [X.], 942; [X.], Urteile vom 25.
November 1992 -
VIII
ZR 170/91, [X.]Z 120, 281, 287; vom 5.
März 2009 -
III
ZR 17/08, [X.], 112 Rn.
14), sondern als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentste-hung zu werten (vgl. Senatsurteil vom 13.
Oktober 2009 -
VI
ZR 288/08, [X.], 120 Rn.
9). Das gilt auch für die Behauptung, ein Vermögensschaden sei deshalb nicht eingetreten, weil der Geschädigte ohnehin lediglich eine auf [X.] uneinbringliche Forderung verloren habe ([X.], Urteil vom 19.
September 1985 -
IX
ZR 138/84, [X.], 160, 162). Dementsprechend muss nicht der Schädiger in allen Einzelheiten den Nachweis führen, dass der Schuldner zah-lungsunfähig gewesen wäre. Vielmehr ist seine Verteidigung schon dann erheb-lich, wenn er Umstände darlegt, die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit begründen 13
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können (vgl. [X.], Urteil vom 1.
März 2007 -
IX
ZR 261/03, [X.]Z 171, 261 Rn.
36).
[X.]) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, dass sich die Beweislast im Hinblick auf ein vom [X.]n pflichtwidrig geschaffenes Verlet-zungsrisiko zu Gunsten der Klägerin umkehre. Nach der Rechtsprechung, auf die sich die Revision bezieht, trifft denjenigen, der eine vertragliche Hinweis-
oder Beratungspflicht verletzt, die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über den Rat oder Hinweis hinweggesetzt hätte (vgl. [X.], Urteile vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 121
f.; vom 1.
Oktober 1987 -
IX
ZR 117/86, [X.], 200, 202; vom 8.
Juni 1989 -
III
ZR 63/88, [X.], 1085, 1086). Diese Rechtsprechung ist auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung nicht übertragbar. Zum einen geht es um eine deliktische Haftung im Sinne des § 826 BGB und nicht um eine Haftung wegen Verletzung vertraglicher [X.]. Zum anderen ist hier nicht die Frage betroffen, ob sich die [X.] beratungskonform verhalten hätte, sondern die Frage, ob durch ein sittenwid-riges Verhalten ein Vermögensschaden entstanden ist.
[X.]) Schließlich besteht auch kein Anlass, dem [X.]n eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, weil die vorzutragende Tatsache außerhalb des [X.] der Klägerin liegt. Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der [X.] alle wesentli-chen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (Senatsurteil vom 17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 196; [X.], Urteil vom 7.
Dezember 1998 -
II
ZR 266/97, [X.]Z 140, 156, 158). Dass dem [X.]n die Umstände, die einen Vermögensschaden der Klägerin begründen können, bekannt sind oder von ihm unschwer festgestellt werden könnten, kann 15
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hier nicht angenommen werden. In Bezug auf die hier relevanten Vermögens-verhältnisse der [X.] sind beide Parteien Außenstehende. Der [X.] mag zwar als Wirtschaftsprüfer über besseres Fachwissen verfügen und war [X.] seiner durchgeführten Abschlussprüfung mit den Vermögensverhältnis-sen der [X.] bereits befasst. Die Revision zeigt jedoch keinen Sachvortrag auf, dass der [X.] auch noch nach Erledigung des Auftrags Einblick in die [X.] seiner Auftraggeberin
hatte.
d) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Eintritt eines Vermögensschadens unter den konkreten Umständen des Streitfalls unter dem von ihm zugrunde gelegten [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO verneint, begeg-nen keinen rechtlichen Bedenken.
[X.]) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den [X.] der Klägerin im Januar 2006 als uneinbringlich und deshalb wertlos an-gesehen. Der Verlust einer auf Dauer uneinbringlichen Forderung verringert den Wert des Vermögens nicht und kann deshalb keinen Schaden begründen ([X.], Urteile vom 1.
März 2007 -
IX
ZR 261/03, [X.]Z 171, 261 Rn.
35; vom 19.
September 1985 -
IX
ZR 138/84, [X.], 160, 162; vom 18.
März 2004 -
IX
ZR 255/00, [X.], 510, 511
f.).
[X.]) Das Berufungsurteil begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, soweit es seine zur Verneinung eines Schadens der Klägerin führende [X.], der angeblich fehlerhafte Bestätigungsvermerk habe auch andere Anleger zum Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen veranlasst, auf die Vermutung stützt, die [X.] hätten ohne die fehlerhaften Prospektangaben von einer Beteiligung abgesehen (vgl. [X.], Urteile vom 24.
Mai 1982 -
II
ZR 124/81, [X.]Z 84, 141, 148; vom 5.
Juli 1993 -
II
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 114
f.; vom 28.
September 1992 -
II
ZR 224/91, [X.], 112, 113; vom 17
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6.
Februar 2006 -
II
ZR 329/04, [X.], 1266 Rn.
11). Unter diesen
Um-ständen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit, dass die [X.] ohne den Prüfvermerk des [X.]n keine weiteren Gelder eingeworben hätte und deshalb die bis Januar 2006 fälligen Ansprüche der Anleger nicht hätte erfüllen können, als "genauso gut möglich" bewertet hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die im zweiten Halbjahr 2005 [X.] sich zu einem Betrag summierten, der über den in diesem Zeitraum eingeworbenen Geldbeträgen lag. Die Revision zeigt keinen Klägervortrag auf, der konkrete Umstände benennt, die auf eine höhere Liquidi-tät der [X.] hinwiesen und daher auch eine Erfüllung der Forderung der Klägerin erwarten ließ. Sie zeigt auch keinen Vortrag auf, aus dem sich Anhaltspunkte ergeben, warum die [X.] gerade die Forderung der Klägerin erfüllt hätte. Ihr [X.], sie hätte mit anwaltlicher Hilfe ihre Forderung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchsetzen können, bleibt eine bloße Behauptung, ohne dass tragfähige Gründe ersichtlich sind, warum der Klägerin dies -
im Gegen-satz zu den anderen Anlegern
-
gelungen wäre.
e) Die gegen die Feststellungen zur Schadenshöhe erhobenen Verfah-rensrügen greifen nicht durch. Von einer Begründung der Entscheidung wird insoweit gemäß §
564 Satz
1 ZPO abgesehen.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Klä-gerin ihren Schadensersatzanspruch gegen den [X.]n nicht darauf stützen kann, sie hätte im [X.] 2005 die damals gehaltenen Inhaberschuldver-schreibungen außerordentlich gekündigt, wenn der [X.] den [X.] eingeschränkt oder versagt hätte.
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Zutreffend hat das Berufungsgericht die
Kausalität des nach der Behaup-tung der Klägerin unrichtigen Bestätigungsvermerks für die unterbliebene Kün-digung als nicht erwiesen erachtet.

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Der Klägerin kommt für den [X.] selbst unter Zugrunde-legung der Grundsätze der Prospekthaftung
kein Anscheinsbeweis zu Gute. Die Vermutung der Ursächlichkeit eines schweren [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Februar 2006 -
II
ZR 329/04, [X.], 1266 Rn.
11 mwN) gilt nur für die Anlageentscheidung selbst, nicht jedoch für die Frage, ob sich der Anleger aufgrund nachträglicher Kenntniserlangung zu einer außerordentlichen Kündi-gung entschieden hätte. Der Prospekt ist typischerweise eine wichtige [X.] für die Anlageentscheidung; der Entschluss, eine Anlage außeror-dentlich zu kündigen, beruht dagegen auf Erkenntnissen, die der Anleger nach Abschluss des Vertrags erlangt und aus einer Vielzahl von Quellen stammen können. Dass sich der Anleger aus später ausgegebenen [X.], ist denkbar, aber keineswegs typisch. Ein Beweis des ersten Anscheins setzt aber einen
typischen Geschehensablauf voraus, also einen bestimmten Tatbestand, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (Senatsurteile vom 14.
Juni 2005 -
VI
ZR 179/04, [X.]Z 163, 209, 212; vom 19.
Januar 2010
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VI
ZR 33/09, [X.], 392 Rn.
8). Die dafür erforderliche hohe Wahr-scheinlichkeit (Senatsurteil vom 19.
Januar 2010 -
VI
ZR 33/09, [X.]O; vgl. dazu v. [X.], [X.], 64, 65) besteht jedenfalls nicht.
Die Revision zeigt keinen konkreten Vortrag und keine geeigneten Be-weisantritte auf, die darauf hinweisen, dass die Klägerin, hätte sie von der un-

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terbliebenen oder eingeschränkten Erteilung eines Bestätigungsvermerks erfah-ren, ihre bisherige Beteiligung außerordentlich gekündigt hätte.
Galke
[X.]
Pauge

[X.]
von [X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.05.2010 -
4 O 30/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.01.2011 -
8 U 945/10 -