Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. IX ZR 128/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 541 a.F. Dem Mieter, der Räume von einem nicht verfügungsberechtigten Vermieter gemietet hat, wird der vertragsmäßige Gebrauch bereits dadurch entzogen, dass der wahre Berechtigte nicht bereit ist, den Mieter die Mietsache zu den mit dem Vermieter vereinbarten Konditionen nutzen zu lassen. [X.], Urteil vom 10. Juli 2008 - [X.] - [X.] LG Hannover - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch [X.] Ganter und [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 4. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger mietete mit Vertrag vom 27. Juni 1994 von der [X.] zu Wohn- und Gewerbezwecken. Dem Kläger wurde in dem Mietvertrag ein "Vormiet- und Vorkaufsrecht" eingeräumt. Er in-vestierte erhebliche Mittel in den Um- und Ausbau der Räumlichkeiten. Am 2. Dezember 1994 erfuhr der Kläger, dass nicht die vermietende [X.], sondern die [X.] Eigentümerin des Anwesens war. Diese ließ den Mietvertrag, den der Kläger mit der [X.] abgeschlossen hatte, nicht gegen sich gelten, bot dem Kläger aber an, er könne die [X.] zu einem um ein Mehrfaches höheren Mietzins, als er mit der [X.] vereinbart war, von ihr mieten. Darauf ließ sich der Kläger nicht ein. Er räumte 1 - 3 - das Gebäude im August 1995. Infolgedessen sind seine Investitionen für ihn weitgehend verloren. Deswegen wollte der Kläger die Vermieterin auf Schadensersatz in [X.] nehmen. Zu diesem Zweck beauftragte der Kläger den verklagten Rechtsanwalt. Nachdem der Kläger dem Beklagten im Mai 2003 vorgeworfen hatte, er habe in dieser Angelegenheit lediglich fruchtlos korrespondiert, aber noch keine Klage erhoben, antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 22. Mai 2003, er habe bisher keinen Auftrag zur gerichtlichen Geltendmachung der [X.] gehabt und "zwischenzeitlich dürfte Verjährung oder Verwirkung einge-treten sein". Daraufhin unterblieb die Klageerhebung. 2 Beide Parteien gehen davon aus, dass die Ansprüche damals noch nicht verjährt waren, dass sie es jedoch inzwischen sind. Der Kläger nimmt den [X.] im Wege des Schadensersatzes auf Zahlung des Betrages - 43.073,31 • - nebst Zinsen in Anspruch, der ihm seines Erachtens bei [X.] Geltendmachung gegenüber der [X.] als Schadensersatz zuge-standen hätte. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine anwalts-vertraglichen Pflichten verletzt. Seine Äußerung in dem Schreiben vom 22. Mai 2003, dass Ansprüche gegen die [X.] verjährt sein dürften, sei objektiv unrichtig und geeignet gewesen, den Kläger von der rechtzeitigen Geltendma-chung der Ansprüche gegenüber der [X.] abzuhalten. Durch die Pflicht-verletzung sei jedoch kein Schaden entstanden. Der Kläger habe gegenüber der [X.] keine Ansprüche gehabt. Ein vertraglicher Anspruch aus den - damals noch anwendbaren - §§ 538, 541 BGB a.F. habe ihm nicht zugestan-den, weil die Drittberechtigte dem Kläger den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht entzogen habe. Zwar seien die Verhandlungen über den [X.] eines neuen Mietvertrages gescheitert. Indes habe die Drittberechtigte daraus bis zum Auszug des [X.] keine Konsequenzen gezogen. Weder [X.] sie dem Kläger eine Frist zur Herausgabe der Mietsache gesetzt noch die gerichtliche Geltendmachung ihrer Herausgabeansprüche angekündigt. Der Kläger habe das Mietobjekt aus freien Stücken geräumt. Aus dem "Vormiet- und Vorkaufsrecht" habe der Kläger nichts gegen die [X.] herleiten [X.], weil es formnichtig gewesen sei. Da nicht davon ausgegangen werden könne, dass der [X.] die Unwirksamkeit der getroffenen Regelung [X.] gewesen sei, seien auch Ansprüche des [X.] aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) ausgeschlossen. 5 I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 - 5 - 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Rechtsmängelhaftung der [X.] aus §§ 538, 541 BGB a.F. scheitere daran, dass die Drittberechtigte dem Kläger den vertragsmäßigen Gebrauch der gemieteten Sache nicht "ent-zogen" habe, weshalb es im Verhältnis des [X.] zum Beklagten an einem durch die Pflichtverletzung verursachten Schaden fehle, ist rechtlich nicht halt-bar. 7 a) Zutreffend ist allerdings, dass der bloße Bestand von Rechten Dritter, die dem Besitzrecht des Mieters vorgehen, noch keine Leistungsstörung dar-stellt. Der Dritte muss seine Rechte geltend gemacht haben, so dass der [X.] seiner Verpflichtung zur Überlassung bzw. Belassung der Sache in dem geschuldeten Zustand ganz oder teilweise nicht mehr nachkommen kann. [X.] bestimmt der hier noch anwendbare § 541 BGB a.F., dass die Vorschrif-ten der §§ 537, 538, des § 539 Satz 1 und des § 540 BGB a.F. entsprechende Anwendung nur dann finden, wenn durch das Recht eines [X.] dem Mieter der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum Teil ent-zogen wird. Unter derselben Voraussetzung kann der Mieter auch nach neuem Recht (§ 536 Abs. 3, § 536a Abs. 1 BGB n.F.) Schadensersatz verlangen. 8 Entziehung des (vertragsmäßigen) Gebrauchs ganz oder zu einem Teil im Sinne des § 541 BGB a.F., § 536 Abs. 3 BGB n.F. bedeutet nichts anderes als eine Störung des Mieters in dem ihm zustehenden Gebrauch ([X.], [X.]. v. 12. Mai 1999 - [X.], NJW-RR 1999, 1239, 1240; [X.]/[X.], [X.] 2006 § 536 Rn. 45; [X.]/Jendrek, [X.]. § 536 Rn. 21; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 536 Rn. 29). Für eine derartige Störung ist nicht erforderlich, dass der Dritte seine Rechte tat-sächlich durchsetzt oder gerichtlich geltend macht. Vielmehr kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die Literatur folgt, schon die bloße 9 - 6 - mündliche Androhung des [X.] ausreichen, sein Recht geltend zu machen, wenn sie für den Mieter Anlass genug ist, daraufhin den Gebrauch zu unterlas-sen oder aufzugeben ([X.], Urt. v. 18. Januar 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 715; [X.]. v. 23. Dezember 1998 - [X.], NJW-RR 1999, 845; Urt. v. 15. Oktober 1999 - [X.], [X.], 291, 294; [X.]/ [X.], aaO § 536 Rn. 46). Mit dieser Rechtsprechung ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht vereinbar, die Drittberechtigte habe im vorliegenden Fall dem Kläger den ([X.]) Gebrauch der Mietsache nicht entzogen, weil sie dem Kläger weder eine Frist zur Herausgabe der Mietsache gesetzt noch die gerichtliche Geltendmachung ihrer Herausgabeansprüche angekündigt habe. Die [X.] war nicht bereit, den Kläger die Mietsache zu den mit der [X.] vereinbarten Konditionen nutzen zu lassen. Bereits dadurch hat sie dem Kläger den vertragsmäßigen Gebrauch streitig gemacht. Im Übrigen hat sie ihn später - nach seinem Auszug - auf Zahlung eines erhöhten Mietzinses bzw. einer Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer und dar-über hinaus verklagt. Dass der Kläger ausgezogen ist, bevor die [X.] weitere Konsequenzen zog, ist unerheblich. Es kann den für den Rechtsmangel verantwortlichen Vermieter nicht entlasten, dass sich der Mieter dem Rechtsstandpunkt des Drittberechtigten frühzeitig gebeugt hat. [X.] er hinhaltenden Widerstand geleistet, wäre durch den damit verbundenen Aufwand nur der Schaden vergrößert worden. Dafür müsste letztlich der [X.] einstehen. 10 b) Der Einwand der Revisionserwiderung, der "vertragsmäßige" Ge-brauch habe dem Kläger nicht entzogen werden können, weil das [X.] mit der [X.] bis Ende des Jahres 1994 befristet gewesen sei, also im 11 - 7 - [X.]punkt der Räumung und Herausgabe nicht mehr bestanden habe, greift nicht durch. Zum einen hatte die Befristung des schriftlichen Mietvertrages nach dem Vortrag des [X.] ihren Grund darin, dass das Mietverhältnis zunächst nur die [X.] bis zu der von beiden Seiten beabsichtigten Veräußerung des Objekts an den Kläger überbrücken sollte. Beiderseits erwartete man, dass die Kaufver-handlungen bis Ende 1994 abgeschlossen sein würden. Auf jeden Fall - also auch dann, wenn der (direkte) Verkauf an den Kläger binnen dieser Frist nicht zustande kommen oder ganz scheitern würde - sollte ihm eine darüber hinaus gehende, ja sogar langfristige Nutzung der Immobilie möglich sein. Deshalb hat man ihm in dem Mietvertrag ein "Vormiet- und Vorkaufsrecht" eingeräumt. [X.] hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 12 Selbst wenn man dieses Vorbringen außer [X.] lässt, ergab sich das Recht des [X.] zum "vertragsmäßigen" Gebrauch aus § 568 Satz 1 BGB a.F. Danach galt, wenn nach dem Ablauf der Mietzeit der Gebrauch der Sache von dem Mieter fortgesetzt wurde, das Mietverhältnis als auf unbestimmte [X.] verlängert, sofern nicht der Vermieter oder der Mieter seinen entgegenstehen-den Willen binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Teil gegenüber erklärte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger den [X.] über den 31. Dezember 1994 hinaus fortgesetzt hat; zu einer Erklä-rung des der Fortsetzung des Mietverhältnisses entgegenstehenden Willens fehlen Feststellungen. Die Vorschrift des § 568 Satz 1 BGB a.F. galt sowohl für die Wohnungsmiete als auch für die gewerbliche Miete ([X.]/[X.], BGB 13. Bearbeitung § 568 Rn. 5; [X.]/[X.], 2. Aufl. § 568 Rn. 4; vgl. auch [X.] 1991, 720, 721). 13 - 8 - 2. Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil beruhen. 14 a) Allerdings hätte die [X.] keinen Schadensersatz gemäß §§ 538, 541 BGB a.F. geschuldet, wenn der Mietvertrag insgesamt nichtig gewesen wäre. Davon ist jedoch nicht ohne weiteres auszugehen. 15 [X.] hat angenommen, dass das Vorkaufsrecht nur im Falle notarieller Beurkundung wirksam gewesen wäre. Das wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und erscheint rechtlich bedenkenfrei ([X.], Urt. v. 7. No-vember 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 205, 206; v. 9. Januar 2003 - [X.] ZR 422/99, [X.], 1940, 1941 f; [X.]/[X.], aaO § 463 Rn. 2). Ob die Nichtigkeit des Vorkaufsrechts den gesamten Mietvertrag, einschließlich des Vormietrechts, erfasst (§ 139 BGB), ist in den Vorinstanzen nicht geprüft [X.]. Dies ist nachzuholen. 16 Die Gesamtnichtigkeit liegt allerdings nicht nahe. Dem Kläger wird ein Mietvertrag ohne Vorkaufsrecht, der ihm immerhin ein Recht zum Besitz ver-schaffte, immer noch lieber gewesen sein als überhaupt kein Mietvertrag. Die der Vermieterin vorbehaltene Möglichkeit, die Miete (maßvoll) zu erhöhen, dürf-te daran nichts Entscheidendes ändern. 17 b) Falls der Mietvertrag insgesamt nichtig gewesen sein sollte, könnte der Kläger sich möglicherweise auf eine Haftung der [X.] wegen [X.] bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) berufen. 18 aa) Entgegen der Ansicht der Revision bedeutete es allerdings noch kein Verschulden der [X.] bei den Vertragsverhandlungen, dem Kläger ein formnichtiges Vorkaufsrecht eingeräumt zu haben. Zwar können kommunale 19 - 9 - [X.] wegen Verschuldens bei Vertragsschluss [X.], wenn sie nicht darauf hinweisen, dass ein von ihnen abgeschlossener Ver-trag der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf ([X.] 142, 51 ff.). Im vor-liegenden Fall ist eine besondere Verantwortlichkeit der [X.], die als nor-maler Teilnehmer am Zivilrechtsverkehr auftrat, jedoch nicht zu erkennen. [X.] Seiten hatten darauf Bedacht zu nehmen, die gesetzlich vorgeschriebene Form zu wahren. bb) Auf der Grundlage des bislang unwiderlegten Vortrags des [X.] durfte dieser indes - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - darauf ver-trauen, das Objekt werde ihm - falls der von den Mietvertragsparteien ins Auge gefasste Abschluss des Kaufvertrages nicht zustande kommen sollte - länger-fristig wenigstens zur Miete verbleiben. Dieses Vertrauen konnte er schon vor der Vornahme der Investitionen aus der ihm durch die [X.] vermittelten Überzeugung schöpfen, mit der wahren Eigentümerin der Immobilie verhandelt zu haben. 20 c) Falls der Mietvertrag nicht insgesamt nichtig gewesen sein, die Evikti-onshaftung gemäß §§ 538, 541 BGB a.F. aber aus anderen Gründen ausschei-den sollte, wird die Haftung wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlun-gen in dem hier vorliegenden Fall, dass das Mietobjekt dem Mieter bereits über-lassen worden war, durch die §§ 536 ff BGB ausgeschlossen. Diese enthalten, soweit es um Mängel der Mietsache geht, eine abschließende Sonderregelung (vgl. [X.] 63, 132, 137; 136, 102, 106; [X.], Urt. v. 29. November 1995 - [X.], NJW 1996, 714). Soweit die Rechtsprechung für die [X.] beim Kauf einen Vorrang gegenüber dem allgemeinen Recht der Leistungsstörungen abgelehnt hat (vgl. [X.] 65, 246, 252 f; [X.], Urt. v. 21. Dezember 1984 - [X.], NJW 1985, 2697, 2698: v. 17. Mai 1991 21 - 10 - - [X.], NJW 1991, 2700; v. 19. November 1999 - [X.], [X.], 803, 804; v. 6. April 2001 - [X.], NJW 2001, 2875; v. 26. September 2003 - [X.], NJW 2004, 364 f), ist dies bei der Miete ausdrücklich nicht übernommen worden (dies übersieht [X.] in Festschrift für [X.], 2002, [X.], 213). Daran ist jedenfalls für den vorliegenden Fall festzuhalten. Bezieht sich das Verschulden bei den Vertragsverhandlungen darauf, dass der Vermieter dem Mietinteressenten den unzutreffenden Eindruck vermittelt, er verhandele mit dem wahren Berechtigten und könne im Falle der Einigung ein Recht zum Besitz erwerben, wird ein dem Mieter entstandener Schaden, der nur aus der Entziehung der Sache durch den Drittberechtigten resultieren kann, bereits durch § 541 BGB a.F., § 536 Abs. 3 BGB n.F. zurei-chend erfasst. II[X.] Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. 22 Das Berufungsgericht wird sich mit der Frage befassen müssen, ob der Mietvertrag wirksam war. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht [X.] die Gelegenheit, nochmals auf die Pflichtverletzung und das Verschulden 23 - 11 - des Beklagten einzugehen, die dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bezweifelt hat. [X.] [X.] Gehrlein Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.01.2007 - 20 O 149/06 - [X.], Entscheidung vom 04.07.2007 - 3 U 57/07 -