Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2010, Az. XI ZR 26/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. November 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja[X.] § 1 Abs. 4 [X.], die von einem der Entschädigungseinrichtung der Wertpapier-handelsunternehmen zugeordneten Institut in Kontoauszügen oder Saldenbestäti-gungen ausgewiesen werden, sind nicht entschädigungsfähig ("[X.]"). [X.], Urteil vom 23. November 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2010 durch [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 6. Januar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des [X.] gegen die Abweisung der Zahlungsklage in Höhe von 324,18 • nebst Zinsen zurückgewiesen hat. Das Urteil wird insge-samt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts [X.] vom 1. Oktober 2008 wie folgt [X.]: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 324,18 • zuzüglich Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen [X.] seit dem 10. Juli 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel des [X.] werden zurückge-wiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 95% und die Beklagte zu 5%. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpa-pierhandelsunternehmen auf Entschädigung nach dem [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch. 2 Der Kläger beteiligte sich im September 1999 mit einem Anlagebetrag von 38.461,54 DM zuzüglich eines 4%-igen Agios in Höhe von 1.538,46 DM an dem [X.] Managed Account (im Folgenden: Beteiligung), einer von der [X.] Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: [X.]) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Ge-genstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezo-genen [X.] die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu [X.] mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war. Die [X.] sahen ferner in Nummer 5.2 vor, dass der Kunde zum Ende eines jeden Monats eine Übersicht über die Entwicklung und den Wert seiner Beteiligung erhalten sollte, und bestimmten in Nummer 5.3, dass der Kunde auf Verlangen ein Doppel der Übersicht zum Zwecke des [X.] an die [X.] zurückzusenden hatte. Die [X.] war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapital-markt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ein-gestuft und der Aufsicht des [X.] für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die [X.] nur noch einen gerin-gen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in [X.] an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeball-systems" für Zahlungen an [X.] und für die laufenden Geschäfts- und [X.] - 4 - triebskosten verwendet. Auf diese Weise erhielt auch der Kläger in den Jahren 2000 bis 2004 Auszahlungen über insgesamt 19.304,88 •. 4 Dem Kläger wurden ab Oktober 1999 monatliche Kontoauszüge übermit-telt. Unter anderem wiesen die mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 übersandte "Saldenbestätigung" zum 31. August 2004 einen Kontostand von 9.799,01 • und der - dem Kläger zuletzt zugegangene - Kontoauszug zum 28. Februar 2005 einen Kontostand von 7.571,76 • auf, obwohl tatsächlich keine Gewinne erwirtschaftet worden waren und der Wert der Beteiligung des [X.] - was zwischen den Parteien unstreitig ist - zum 30. September 2004 auf [X.] war. Im März 2005 untersagte die [X.] der [X.] den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den [X.] fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten auf der Grundlage des letzten Kontoauszuges und nach Abzug des Selbstbehalts von 10% eine Entschädigungsleistung von 6.814,58 • nebst Zinsen. Er macht geltend, dem Kontoauszug komme die Wirkung eines abstrakten [X.] zu. Hilfsweise stützt er die Klageforderung auf die Saldenbestätigung zum 31. August 2004, wobei er insoweit eine im September 2004 erfolgte [X.] von 2.500 • in Abzug bringt. Weiter hilfsweise begehrt er so gestellt zu werden, als wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, und beansprucht Zahlung der Differenz zwischen der [X.] einschließlich Agio ab-züglich Ausschüttungen, mithin 1.146,80 •, hilfsweise hierzu den Differenzbe-trag der [X.] ohne Agio abzüglich Ausschüttungen, mithin 360,20 •. 5 - 5 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 6 Entscheidungsgründe: 7 Die Revision ist zu einem geringen Teil begründet. Sie führt zur [X.] des angefochtenen Urteils, soweit die Zahlungsklage des [X.] in Höhe von 324,18 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Insoweit ist der Klage statt-zugeben. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], Urteil vom 6. Januar 2010 - 26 U 240/08, juris) im Wesentlichen ausgeführt: 8 Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] zu. Es bestehe keine Verbindlichkeit der [X.] aus einem Wertpapiergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 4 [X.] in der - hier [X.] - seit dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung. In der Übersendung der ein Guthaben [X.] liege kein abstraktes Schuld-anerkenntnis der [X.]. Zudem könne ein aus einem abstrakten Schuldan-erkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des [X.] gegen die [X.] auch keinen Anspruch gegen die Beklagte begründen, weil es sich dabei [X.] nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele. Soweit dem Kläger gegen die [X.] wegen der vertragswidrigen Nichtausführung 9 - 6 - von Wertpapiergeschäften bzw. der vertragswidrigen Verwendung des Anlage-betrages ein Schadensersatzanspruch zustehe, falle dieser ebenfalls nicht un-ter § 1 Abs. 4 [X.]. Als entschädigungsberechtigter Hauptanspruch könne lediglich ein Anspruch auf Auszahlung tatsächlich vorhandener Guthaben oder Herausgabe von für den Anleger verwahrter Wertpapiere angesehen werden; der Wert der Beteiligung des [X.] sei jedoch bei Eintritt des Entschädi-gungsfalles auf Null gesunken. Dagegen würden Schadensersatz-, Rückab-wicklungs- oder Bereicherungsansprüche, die nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis stünden, von § 1 Abs. 4 [X.] nicht erfasst. Schließlich kön-ne der Kläger auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre die [X.] bis zur Feststellung des [X.]es ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen; in diesem Fall wären die monatlichen Verwal-tungsgebühren von 0,5% in Abzug zu bringen, die sich bei der Laufzeit der An-lage von mehr als fünf Jahren auf über 30% des [X.] summiert [X.]. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in einem entschei-dungserheblichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht ei-nen Entschädigungsanspruch des [X.] aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] in Höhe von 324,18 • nebst Zinsen verneint. 10 1. Die [X.], ein unter anderem mit [X.]n befasstes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.]), war nach den [X.] ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.]). Den [X.] - 7 - tritt des [X.]es hat die [X.] gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 [X.] festgestellt. 12 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch eine Verbindlichkeit der [X.] gegenüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften. 13 a) Zwischen dem Kläger und der [X.] ist, wie auch die Revisionser-widerung nicht in Zweifel zieht, ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die An-schaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 [X.]) im eigenen Namen für fremde Rechnung [X.] worden. Dabei handelt es sich um [X.] im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] (ebenso BVerwGE 116, 198, 200 ff. = [X.], 1919, 1921 f. zu dem gleichlautenden § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) und somit um Wertpapiergeschäfte nach § 1 Abs. 3 [X.]. b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der [X.] gegenüber dem Kläger aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. 14 [X.]) Maßgebend ist insoweit § 1 Abs. 4 [X.] in der Fassung des [X.] vom 21. Juni 2002 ([X.] [X.]). Der gesetzliche Entschädigungsan-spruch nach § 3 [X.] entsteht erst im [X.] und nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalanlage. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 1 [X.] setzt der Anspruch auf Entschädigung den [X.] voraus. Gemäß § 4 Abs. 3 [X.] ist für die Berechnung der Höhe des Entschädigungs-anspruchs der Zeitpunkt des Eintritts des [X.]es zugrunde zu legen. Für die Prüfung der Voraussetzungen des [X.]es und des Umfangs des gesetzlichen Entschädigungsanspruchs kommt es daher - wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist - auf die Sach- und Rechtslage bei Eintritt des [X.]es an. Die Anwendung des § 1 15 - 8 - Abs. 4 [X.] aF würde vorliegend allerdings zu keinem abweichenden Ergeb-nis führen (siehe unten zu [X.] [X.] (1) (c)). 16 [X.]) Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] sind Verbindlichkeiten aus [X.] Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von [X.], die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Soweit nach § 1 Abs. 4 Satz 2 [X.] hierzu auch Ansprüche von An-legern auf Herausgabe von Instrumenten gehören, dessen Eigentümer diese sind und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten oder verwahrt werden, ist diese Vorschrift vorliegend nicht einschlägig, weil die [X.] keine solchen Instrumente, d.h. Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 [X.], für den Kläger gehalten oder verwahrt hat. Insbesondere ist die Beteiligung des [X.] selbst kein solches Finanzinstrument. (1) Entgegen der Revision schuldete die [X.] dem Kläger aus [X.] nicht 7.571,76 •. Der von der [X.] übersandte Konto-auszug vom 28. Februar 2005, der einen entsprechenden Betrag auswies, [X.] keinen Anspruch des [X.] gegen die [X.] aus einem abstrak-ten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. 17 (a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision ange-führten Rechtsprechung des [X.], nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkennt-nis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt ([X.], Urteile vom 25. Januar 1988 - [X.], [X.] 103, 143, 146, vom 11. Oktober 1988 - [X.] ZR 67/88, [X.] 105, 263, 269, vom 16. April 1991 - [X.] ZR 68/90, [X.], 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, [X.], 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des [X.] - 9 - ges. Ein zwischen dem Kläger und der [X.] geschlossener [X.] fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Bedürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bar-geldlosen Zahlungsverkehr dienen, nicht ohne weiteres übertragen ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2004 - [X.] ZR 361/03, [X.] 161, 273, 278 f. mwN). 19 (b) Ein Anspruch des [X.] aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der [X.] lässt sich auch nicht mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldaner-kenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden [X.] losgelöste Verpflichtung übernimmt (vgl. nur [X.], Urteil vom 7. Dezember 2004 - [X.] ZR 361/03, [X.] 161, 273, 279 mwN). Ob diese Vor-aussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln ([X.], [X.]O). Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht ein abstraktes [X.] oder Schuldanerkenntnis zu Recht verneint. Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von 7.571,76 • ausweisenden [X.] vom 28. Februar 2005 nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsver-pflichtung durch die [X.] verstehen. Der Kontoauszug lässt bereits nach seinem Inhalt nicht hinreichend erkennen, dass die [X.] darin erklären wollte, den genannten Betrag dem Kläger auf jeden Fall auch ohne nachvoll-ziehbare Abrechnung der zugrunde liegenden Wertpapiergeschäfte zu schul-den. Vielmehr erschöpft sich die Aussagekraft des [X.] in der schlich-ten Information über den aktuellen Saldo und stellt eine bloße [X.] - 10 - rung dar, mit welcher der Kunde von den Buchungen auf seinem Konto unter-richtet wird. 21 Eine weitergehende Rechtswirkung des [X.] hätte auch der beider-seitigen Interessenlage nicht entsprochen. Für die [X.] bestand keine Ver-anlassung, über den sich aus dem Beteiligungsvertrag ergebenden Gewinnbe-teiligungsanspruch hinaus eine selbständige Zahlungsverpflichtung zu über-nehmen. Die Interessen des [X.] waren durch die ihm zustehenden Infor-mationsrechte nach Nummer 6 der [X.] und den Anspruch auf [X.] nach Nummer 7 der [X.] sowie die gegebenenfalls hinzutretenden Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 1 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 666 BGB sowie auf Herausgabe des aus der Geschäfts-besorgung [X.] gemäß § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 667 Fall 2 BGB gewahrt. Entgegen der Revision ergibt sich aus der Regelung in Nummer 5.3 der [X.], wonach auf Verlangen der [X.] vom Kunden ein Doppel der Kontoübersicht zum [X.] des Einverständnisses zu unterschreiben und an die [X.] zurückzu-senden war, nichts anderes; eine solche Einverständniserklärung zielte - insbe-sondere auch im Zusammenspiel mit dem Kündigungsrecht der [X.] nach Nummer 12.4 der [X.] und ungeachtet der [X.] der rechtlichen Wirksamkeit - offensichtlich nur auf eine Entlastung der [X.] im Rahmen des [X.]. (c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht einen Entschädigungsan-spruch des [X.] auf der Grundlage des [X.] vom 28. Februar 2005 auch deshalb zu Recht verneint, weil dieser - unstreitig - [X.] ausgewiesen hat und es sich bei dem vermeintlichen Anspruch des [X.] auf Auszahlung solcher Gewinne bzw. aus einem auf einer solchen Grundlage [X.] - 11 - gegebenen abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nicht um eine Verbindlichkeit der [X.] aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] handelt. 23 Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] sind Verbindlichkeiten aus Wertpapier-geschäften, wie bereits erwähnt, Verpflichtungen eines Instituts auf Rückzah-lung von [X.], die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapier-geschäften gehalten werden. [X.] werden davon schon dem Wort-laut nach nicht erfasst. Diese Einschränkung des Schutzbereichs entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des § 1 Abs. 4 [X.] sollen in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergeschäften fallen, die zu den vertrag-lichen Hauptleistungspflichten gehören, nicht dagegen beispielsweise Scha-densersatzansprüche aus [X.] (BT-Drucks. 13/10188, [X.]). Mit der Neufassung des § 1 Abs. 4 [X.] durch das Vierte Finanzmarktförde-rungsgesetz vom 21. Juni 2002 ([X.] [X.]) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des [X.] werden (vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unberührt gelassen, insbesondere nicht erweitert haben. Wenngleich die Unterscheidung zwischen Hauptleistungspflichten und [X.] aus [X.] im Hinblick darauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar. Geschützt werden nur solche Ansprü-che des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Be-sitz oder Eigentum an [X.] oder Wertpapieren richten. Dazu gehören auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, durch die - wie etwa 24 - 12 - im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an [X.] oder Wertpapie-ren vereitelt werden (vgl. [X.]/[X.], Das [X.], 2000, S. 67 f.; [X.] in Boos/[X.]/ Schulte-Mattler, [X.], 3. Aufl., § 23a Rn. 5; [X.] in [X.]/Schütze, [X.] des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 109). Der Ersatz (tatsächlich) entgangenen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, unterfallen daher nicht dem Schutz des [X.]es. Erst recht wird der vermeintliche Anspruch auf die Auszahlung von [X.]n nicht geschützt. Eine solche Eingrenzung des Schutzbereichs ist auch europarechtskon-form. § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. [X.] 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser be-stimmt, dass dem Anleger Gelder zurückzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit [X.] gehalten werden. Weiterhin gewährleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zurückgegeben werden, die diesem gehö-ren und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. Einen Anspruch des Anlegers auf Auszahlung von [X.]n will die Richtlinie - wie auch ihr [X.] unterstreicht - nicht gewähren. Die von der Revision angeregte Vorlage an den [X.] ist nicht angezeigt. 25 (2) Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger seinen Entschädi-gungsanspruch auch nicht auf den Kontoauszug vom 31. August 2004 stützen. 26 - 13 - (3) Dem Kläger steht aber gegen die [X.] ein Anspruch auf Rück-zahlung der von ihm eingezahlten Gelder zu. 27 28 (a) Wie oben unter [X.] [X.] (1) (c) dargelegt worden ist, schützt § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die [X.], Besitz oder Eigentum an [X.] oder Wertpapieren richten. Hierzu gehört auch der Anspruch auf Rückzahlung der Gelder, die der Anleger dem Institut im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften überlassen und die dieses vertragswidrig verwendet hat. Der Rückzahlungsanspruch hat seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB. Er stellt für die [X.] eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] dar, wie sich bereits dem Wortlaut dieser Vorschrift entnehmen lässt. Denn bei den vertragswidrig verwendeten [X.] handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das [X.] und [X.] bezweckt - wie dargelegt - gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den [X.] auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln. (b) Entgegen der Revisionserwiderung kann die Beklagte den Kläger nicht auf den Wert seiner Beteiligung verweisen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn die Beteiligung herauszugeben wäre. Dazu müsste sie ein Instru-ment im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 2 [X.] sein. Der Begriff des Instruments entspricht demjenigen des Finanzinstruments in § 1 Abs. 11 [X.]. Um ein [X.] handelt es sich bei der Beteiligung des [X.] nicht. Vielmehr sammelte die [X.] die Kundengelder auf einem Treuhandkonto und trat bei der Ab-wicklung der [X.] - soweit solche getätigt wurden - im Außenverhältnis zum Broker im eigenen Namen auf. 29 - 14 - (c) Der Rückzahlungsanspruch des [X.] beträgt 324,18 •. Als Anla-gegelder im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] kann nur der gezahlte Nettobe-trag von 38.461,54 DM (= 19.665,08 •) angesehen werden, weil nur diese Summe von der [X.] für die Wertpapiergeschäfte verwendet werden sollte. Das Agio sollte dagegen den Verwaltungsaufwand der [X.] abdecken und kann vom Kläger allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsich-tigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage herausverlangt werden. Dieser Anspruch wird vom [X.] indes nicht geschützt. Unter Berücksichtigung der Auszahlungen (19.304,88 •) beträgt der Rückzahlungsanspruch des [X.] gegen die [X.] 360,20 •, so dass sich der Entschädigungsanspruch gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] auf 324,18 • beläuft. 30 Soweit die [X.] einen (geringen) Teil der von ihren Kunden verein-nahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften angelegt hat, kommt zwar eine Einbeziehung des sich daraus ergebenden - dem Kläger anteilig zuzu-rechnenden - Saldos aus tatsächlich erzielten Gewinnen und Verlusten bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs in Betracht. Insoweit fehlt es aber vorliegend an einem substantiierten Vorbringen der Parteien, obwohl hierzu in den Tatsacheninstanzen im Hinblick darauf Anlass bestanden hat, dass der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch höchst hilfsweise auch auf die Differenz zwischen dem gezahlten Nettobetrag und den ihm zugeflossenen Auszahlungen gestützt hat. 31 (d) Es kann offen bleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Beklagte dem Entschädigungsanspruch die nach dem [X.] entgegenhalten kann. Nach § 4 Abs. 1 [X.] sind bei Höhe und Umfang des Entschädigungsanspruchs des Anlegers zwar etwaige Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts zu berücksichtigen. 32 - 15 - Weder die [X.] noch die Beklagte haben aber den vermeintlichen [X.] substantiiert dargelegt, obwohl dies - wie im vorstehenden Ab-satz dargelegt - in den Tatsacheninstanzen angezeigt gewesen wäre. Aufgrund dessen kann auch dahinstehen, ob dem Kläger gegen einen solchen Anspruch wegen der von Anfang an beabsichtigten Nichtdurchführung der Kommissions-geschäfte eine rechtsvernichtende oder rechtshindernde Einrede zustehen würde. II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des [X.] in Höhe von 324,18 • nebst Zinsen verneint hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu33 - 16 - entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage erweist sich im Umfang der [X.] als begründet, so dass unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 324,18 • nebst Zinsen zu verurteilen und die weiter-gehende Klage abzuweisen ist. [X.] [X.] Grüneberg [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 01.10.2008 - 4 O 297/08 - KG [X.], Entscheidung vom [X.] - 26 U 240/08 -