Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2015, Az. 1 StR 99/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 99/14

vom
30.
April
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens
mit einem Grundstoff, der zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll

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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat am 30.
April
2015
beschlossen:

1.
Auf die Revision des
Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16.
Juli
2013, auch soweit es den Mitangeklagten

[X.].

betrifft,
aufge-hoben.
2.
Die weitergehende Revision
wird
verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Das [X.] hat den
Angeklagten
wegen

unerlaubten Handeltreibens
mit einem Grundstoff, der zur unerlaubten Herstellung von [X.] verwendet werden soll (§
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
3 [X.])
in fünf Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und neun
Monaten verurteilt.
Der nicht revidierende Mitangeklagte [X.].

ist wegen unerlaubten Handeltreibens mit einem Grundstoff, der zur unerlaub-ten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll
in zwei Fällen
(§
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
3 [X.]), zu einer Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden.
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II.
Folgende Feststellungen und Wertungen
liegen
zugrunde:
1.
Zwischen August 2010 und
März 2011 erwarb die gesondert Verfolgte

N.

in acht Fällen in großen Mengen Arzneimittel ([X.], [X.] und [X.]). Diese enthalten sämtlich [X.]. Der Erwerb der Medikamente erfolgte in vier Fällen über eine Apotheke in [X.]. In den weiteren Fällen beschaffte sich Frau
N.

die Medikamente über einen [X.] St[X.]tsangehörigen in [X.]. Sie ließ die Medika-mente jeweils unter Mitwirkung weiterer Personen in die [X.] transportieren. Dort wurde
das [X.]
zu
Methamphetamin verarbei-tet. Der gesondert Verfolgten

N.

war bei Erwerb und Trans-port der Medikamente nach [X.] die dortige Verwendung zur Herstellung der genannten Droge bekannt.
Der
Angeklagte
hat sich in Kenntnis der
im vorstehenden Absatz ge-nannten Umstände
an fünf der Taten beteiligt.
[X.]. händigte er der gesondert Verfolgten

N.

den Kaufpreis von 20.000 Euro für den ersten Erwerb der pseudoephedrinhaltigen Medikamente [X.] und
[X.] aus und war an deren Transport in die [X.] betei-ligt. Bei den weiteren ihm zur Last gelegten Taten war er ebenfalls jeweils in den
Vorgang der Beschaffung der Medikamente und der Verbringung nach [X.] eingebunden. Dafür hatte er von dem Mitangeklagten [X.].

Geldbeträge erhalten und hatte sich weitere finanzielle Zuwendungen
sei-tens des gesondert Verfolgten [X.]

erwartet (UA S.
12).
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4
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Der nicht revidierende Mitangeklagte
[X.].

war an zwei verfah-rensgegenständlichen Taten
u.a.
durch Mitwirkung an
der Verbringung der [X.] von der durch die gesondert Verfolgte

N.

als Er-werbsquelle
genutzten
Apotheke in C.

in ein von einem weiteren geson-dert Verfolgten dort betriebenes
Lokal sowie an dem Transport der [X.] nach [X.] beteiligt.
2.
Das [X.] hat
das Verhalten der gesondert Verfolgten

N.

jeweils als Straftat gemäß §
19 Abs.
1 Nr.

Überwachung des Verkehrs
mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung 11.
März 2008,
BGBl.
I S.
306) gewertet. Diese habe entgegen dem in §
3 [X.] enthaltenen Verbot mit einem Grundstoff im Sinne von §
1 Nr.
1 [X.] Handel getrieben, der zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden sollte.
Die Tatbeiträge des Angeklagten und des Mitangeklagten [X.].

sind vom [X.] jeweils als Mittäterschaft dazu
gewertet worden. Im Wesentlichen hat es diese Bewertungen auf die Funktion beider als Bindeglieder zwischen der gesondert Verfolgten

N.

und der Gruppe der Erwerber, u.a. um den ebenfalls gesondert Verfolgten [X.]
, gestützt (UA S.
36).
3.
Der Angeklagte
wendet
sich mit seiner näher ausgeführten Sachrüge einerseits vor allem gegen die Anwendbarkeit des Grundstoffüberwachungsge-setzes auf die festgestellten Verhaltensweisen und andererseits gegen die An-nahme einer Tatbeteiligung als Mittäter.
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Das
Rechtsmittel hat
weitgehend
Erfolg. Es
führt
unter Erstreckung (§
357 Satz 1 StPO) auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.].

zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, nicht aber der zugrundeliegenden Feststellungen.

III.
Die getroffenen Feststellungen tragen den
Schuldspruch
nicht.
Bei dem Wirkstoff [X.] handelt
es sich, wenn er wie hier Wirkstoff eines Arzneimittels (im Sinne von Art.
1 Nr.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] und des Rates vom 6.
November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel [[X.]. [X.] Nr. L 311 vom 28.
November 2001 S.
67])
ist, im Sinne von §
1 Nr.
1 und §
3 [X.]. Dementsprechend hat weder der Ange-klagte noch
die gesondert Verfolgte

N.

entgegen §
3 [X.] mit einem Grundstoff Handel getrieben und
daher
den Straftatbestand des §
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
nicht
verwirklicht.
1.
Die Strafvorschrift des §
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfordert das Handel-
bereits in seinem in der [X.] u.a. gegen die gesondert Verfolgte

N.

ergangenen Be-schluss vom 5.
Dezember 2013
(1
StR
388/13)
ausgeführt hat,
werden die von

im Sinne von §
1 Nr.
1 und §
3 [X.]
durch die von den Verordnungen ([X.]) Nr.
273/2004 des [X.] 8
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Parlaments
und des Rates vom 11.
Februar 2004 betreffend Drogenausgangs-stoffe ([X.]. [X.] Nr.
[X.] vom 18.
Februar 2004 S.
1 ff.) und Nr.
111/2005 des Rates vom 22.
Dezember 2004 zur Festlegung von Vorschriften für die Über-wachung des Handels mit Drogenausgangsstoffen zwischen der [X.] ([X.]. [X.] Nr.
[X.] vom 26.
Januar 2005 S.
1 ff. sowie Nr.
L 61 vom 2.
März 2006 S.
23) einschließlich deree-stimmt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2011, Vorbemerkung zu §§
19 bis 21 [X.] Rn.
3). Der hier in den Arzneimitteln enthaltene Wirkstoff [X.] ist im Anhang
I der genannten [X.] jeweils als Stoff der Kategorie
1 erfasst (siehe nur [X.]. [X.]
Nr. [X.] vom 18.
Februar 2004
S.
7).
Bei den [X.] enthaltenden Medikamenten, mit denen die gesondert Verfolgte N.

und der Angeklagte
Handel [X.] haben, müsste es sich angesichts der Auslegung von §
1 Nr.
1 und §
3 Verordnungen handeln, um von einen Grundstoff gemäß der Strafvorschrift §
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ausgehen zu können. Das ist jedoch nicht der Fall.
a)
Nach Art.
2 Buchstabe
a) Satz
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
273/2004 und Art.
2 Buchstabe
a) Halbsatz
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
111/2005 sind un-ter anderem Arzneimittel im Sinne von Art.
1 Nr.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.]

Dies ergibt sich aus Folgendem:
[X.])
Der Senat hat mit
dem genannten
Beschluss vom 5.
Dezember 2013
in der Sache 1
StR 388/13
gemäß §
267 Abs.
3 und 4 A[X.]V dem Gerichtshof der [X.] Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

des [X.] Parlaments und des Rates vom 6.
November 12
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2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für [X.], die von den Verordnungen ([X.])
Nr.
273/2004 und ([X.]) Nr.

enthalten, gemäß Art.
2 Buchstabe
a) dieser Verordnungen stets von deren Anwendungsbereich ausge-nommen, oder ist dies lediglich dann anzunehmen, wenn die [X.] so zusammengesetzt sind, dass sie im Sinne der genannten Verordnungen nicht einfach verwendet oder leicht und wirtschaftlich

bb)
Mit Urteil vom 5.
Februar 2015 (verbundene Rechtssachen [X.]/13 und [X.], [X.]. [X.] 2015 Nr. [X.], 11) hat der Gerichtshof der [X.] Union auf das Vorabentscheidungsverfahren hin für Recht erkannt:

2 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) Nr.
273/2004 des [X.] Parlaments und des Rates vom 11.
Februar 2004 betreffend Drogenausgangsstoffe und der Verordnung ([X.]) Nr.
111/2005 des Rates vom 22. Dezember 2004 zur Festlegung von Vorschriften für die Überwachung des Handels mit Drogenausgangs-stoffen zwischen der [X.] ist dahin auszu-legen, dass ein Arzneimittel im Sinne der Definition von Art.
1 Nr.
2 der Richtlinie
2001/83/[X.] und des Rates vom 6.
November 2001 zur Schaffung eines [X.] in der durch die Verordnung ([X.]) Nr.
1901/2006
des [X.] Parlaments und des Rates vom 12.
Dezember 2006
geänderten Fassung als solches, selbst wenn es einen in Anhang I der Verordnung Nr.
273/2004 und im Anhang der Verordnung Nr.
111/2005 genannten Stoff enthält, der leicht [X.]
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det oder leicht und wirtschaftlich extr-

eingestuft werden kann.

cc)
Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf die Auslegung von §
1 Nr.
1, §
3 und §
19 Abs.
1 [X.] schließt es aus, das in den gehandelten Medi-kamenten
[X.], [X.] und [X.]
enthaltene [X.] ungeachtet dessen leichter Extrahierbarkeit aus dem jeweiligen Medikament als

zu bewerten. Angesichts der Inhaltsbestimmung des genannten Merkmals des inländischen Rechts
anhand der Verordnungen ([X.]) Nr.
273/2004 und Nr.
111/2005
kann ein Arzneimittel im Sinne Art.
1 Nr.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.], zu denen die hier gegenständlichen Medikamente sämt-nicht als Grundstoff nach §
1 Nr.
1, §
3 [X.] bewertet werden. Damit fehlt es an gemäß §
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
straftatbestandsmäßigen Verhaltensweisen der gesondert Verfolgten
N.

und an einer Beteiligung
des
Angeklagten
als Mit-täter daran.
b)
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben
(§ 349 Abs. 4 StPO)
und die Aufhebung gemäß §
357 Satz
1 StPO auf den nicht revidierenden, als Mittäter verurteilten Mitangeklagten [X.].

zu erstrecken. Von dem aufgezeigten, den Schuldspruch betreffenden sachlich-rechtlichen Mangel ist dieser in gleicher Weise wie der Angeklagte
betroffen.
c)
Eine Erstreckung auf den vormals Mitangeklagten V.

kommt dagegen nicht in Betracht. Soweit er durch das vom Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zu einer Tat gemäß §
19 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
verur-teilt worden war,
hat der Senat durch Beschluss vom 4.
Juni 2014 das [X.] wegen der zugrunde liegenden prozessualen Tat
unter Aufhebung des Ur-15
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teils insoweit
gemäß §
154 Abs.
2 StPO eingestellt.
V.

ist daher wegen dieser prozessualen Tat nicht (mehr) im Sinne von §
357 Satz
1 StPO durch das jetzt aufgehobene Urteil verurteilt.
2.
Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ge-mäß §
353 Abs.
2 StPO bedurfte es nicht. Es liegt lediglich ein Wertungsfehler des [X.]s vor, der
sich auf die Feststellungen nicht auswirkt. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende, den bisherigen nicht [X.] Feststellungen zu treffen.

IV.
Ein Freispruch des
Angeklagten
und des Mitangeklagten [X.].

durch den Senat gemäß §
354 Abs.
1 StPO kam nicht in Betracht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung für die angeklagte Taten
(im Sinne von §§
155, 264 StPO) eine Strafbarkeit
für den Angeklagten und den Mitangeklagten [X.].

ergeben kann.
1.
Nach den bisher
getroffenen Feststellungen lässt sich wenigstens
eine Strafbarkeit
des
Angeklagten
und des Mitangeklagten
wegen
Beihilfe zu
Strafta-ten
nach dem [X.] nicht ausschließen. Sämtliche von der gesondert Verfolgten

N.

in Deutschland und Ungarn
erwor-benen, [X.] enthaltenden Medikamente wurden
unter Mitwirkung des Angeklagten und des Mitangeklagten [X.].

in
die
[X.] verbracht
und dort zu
Methamphetamin verarbeitet (UA S.
11).
Das [X.] hat weiter
festgestellt, dass von der gesondert Verfolgten
N.

in Ungarn erworbene 2.500 Packungen des Medikaments [X.] von ihr nach 18
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Prag transportiert und dort u.a. an den
Angeklagten
übergeben wurden. Dieser wiederum brachte die Medikamente zu einer Adresse in der [X.] Ort-schaft [X.].

. Unter dieser Adresse haben die Strafverfolgungsbehörden
der [X.] Republik
ein Labor zur Extraktion von [X.] und zu dessen [X.] (UA S.
11). Das [X.] hat sich
zudem

wie angesprochen

insge-samt davon überzeugt, dass die
in den Verkehr gelangten Medikamente zeitnah nach der [X.]eferung in Methamphetamin umgesetzt
und dieses mit Gewinnerzie-lungsabsicht verkauft wurde
(UA S.
11). Alle Beteiligten hätten dabei von [X.] an billigend in Kauf genommen, dass die gehandelten Tabletten zur Her-stellung von Rauschgift Verwendung finden und dieses anschließend illegal gehandelt werden würde (UA S.
11).
Bereits diese Feststellungen legen die Möglichkeit einer Strafbarkeit des
Angeklagten
und seines Mitangeklagten [X.].

(zumindest)
wegen Beihilfe zum jeweils unerlaubten Handeltreiben
mit
oder zum Herstellen
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
29a Abs. 1 Nr.
2 BtMG) nahe. Dass es sich bei [X.] selbst nicht um einen dem Betäubungsmittel-gesetz unterfallenden Stoff handelt, steht nicht entgegen (vgl. [X.] in Kör-ner/[X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl., §
1 Rn.
13).
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2.
Bei Prüfung einer nicht von vornherein ausgeschlossenen
Strafbarkeit des
Angeklagten
und von [X.].

nach den Vorschriften des Arzneimittel-gesetzes [X.])
bzw. der Beihilfe zu einer solchen Straftat
wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass [X.] nach der Anlage
1 zu §
1 Nr.
1 und §
5 [X.] in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 21.
Juli 2010 nicht zu den Inhaltsstoffen eines Arzneimittels gehörte, die zu [X.] Verschreibungspflicht führten.
[X.][X.] [X.]

Radtke Mosbacher
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