Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2005, Az. I ZR 300/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 17. November 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.] UWG a.F. § 13 Abs. 5 (UWG § 8 Abs. 4) Die gegen eine gemeinschaftliche Werbeanzeige gerichtete Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen drei Unterlassungsschuldner, die einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden, kann wegen der höheren Kostenbelastung gegenüber einer streitgenössischen Inanspruchnahme auf der Beklagtenseite rechtsmissbräuch-lich sein. Dass die zusätzliche Kostenbelastung wegen der Größe und finanziel-len Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die Beklagten angehören, nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die missbräuchli-che Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger nicht aus. [X.], [X.]. v. 17. November 2005 - [X.]/02 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17. November 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 13. November 2002 aufgehoben. Die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil des [X.], Kammer 07 für Handelssachen, vom 19. Februar 2002 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagten, drei Gesellschaften des [X.]/[X.], betreiben in [X.]Fachmärkte für elektrische und elektronische Geräte. 1 - 3 - In mehreren in [X.]erscheinenden Zeitungen warben die Beklagten am 9. August 2001 für Geräte der Unterhaltungselektronik wie nachstehend wiedergegeben: 2 Die Anzeigen enthielten unter der Schlagzeile "[X.]" den [X.], Auslaufmodelle, Restposten und Einzelstücke zu [X.]. Alle Bilder sind nur Symbolabbildungen für den jeweiligen Pro-duktbereich" sowie die Angaben "[X.]", "[X.]", "Billiger als Rabatt", "[X.]", "[X.]", "[X.]" und "[X.] WEG". 3 - 4 - 4 Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Belange hat in dem Verhalten der Beklagten nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltun-gen gesehen. Nachdem er die Beklagten zunächst erfolglos abgemahnt hatte, hat er sie in getrennten Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen auf Un-terlassung der Werbung und Durchführung der Veranstaltungen in Anspruch genommen. Der Kläger hat beantragt, 5 die Beklagten unter Androhung von [X.] zu verurtei-len, es zu unterlassen, 1. wie aus der vorstehend wiedergegebenen Anzeige ersichtlich, in Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die sich an ei-nen größeren Personenkreis richten, mit dem blickfangartig her-vorgehobenen Hinweis "[X.]" zu werben; 2. entsprechend der vorstehenden Ankündigung zu verfahren, mit-hin einen "[X.]" durchzuführen. Die Beklagten haben geltend gemacht, das Vorgehen des [X.] in [X.] getrennten Verfügungsverfahren sei rechtsmissbräuchlich. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 7 Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagten [X.] verurteilt ([X.] 2003, 157). 8 - 5 - Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. Im Hinblick auf die Aufhebung des § 7 UWG a.F. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 hat der Kläger beantragt festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und mit dieser Maßgabe die Revision zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach § 7 UWG a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: 10 Das Vorgehen des [X.] gegen die Beklagten sei nicht rechtsmiss-bräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. Die Abmahnung der Beklagten in ge-trennten Abmahnschreiben sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Gesellschaften der [X.]/[X.] grund- sätzlich keine Unterwerfungserklärungen abgäben. Die anwaltlichen [X.] enthielten dementsprechend auch keine Aufforderung, Abmahnkosten zu erstatten. Die Abmahnungen hätten nur den Zweck gehabt, den Kläger vor den nachteiligen Folgen eines sofortigen Anerkenntnisses zu bewahren. 11 Das Vorgehen des [X.] in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der [X.] nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. Sachfremde Motive seien für die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger, der zur Erleichterung der Aktenbearbeitung von einem einheitlichen Vorgehen gegen die Beklagten im Verfügungsverfahren abgesehen habe, etwa die Absicht verfolgt habe, die 12 - 6 - Beklagten unnötig mit Kosten und Gebühren zu belasten und im Wettbewerb zu behindern. Es sei fern liegend, dass die höheren Kosten der getrennten Inan-spruchnahme in den Verfügungsverfahren geeignet seien, den [X.] - und [X.] im Wettbewerb zu behindern. Es sei auch nicht stets rechtsmissbräuchlich, wenn die Möglichkeit einer streitgenössischen Inan-spruchnahme bei einer zentralen Koordinierung nicht genutzt werde. Der Unterlassungsanspruch folge aus § 7 UWG a.F. Die Beklagten [X.] mit der blickfangartig hervorgehobenen Bezeichnung "[X.]" im Kontext der Werbung eine unzulässige Sonderveranstaltung angekündigt. Die Anpreisungen vermittelten dem Publikum in der Massierung den Eindruck, es werde eine einmalige, vorübergehend überaus günstige Gelegenheit zum [X.] angeboten, die so bald nicht wiederkehre. Es habe sich auch nicht um eine zulässige Bewerbung von Sonderangeboten nach § 7 Abs. 2 UWG a.F. gehan-delt, weil nicht einzelne nach Güte und Preis gekennzeichnete Waren angebo-ten worden seien. Dies folge aus dem Hinweis, es handele sich bei allen Bildern nur um symbolische Abbildungen. 13 I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückweisung der gegen das landgerichtliche [X.]eil gerichteten Berufung. 14 1. Die Klage ist unzulässig. Sie ist deshalb auch nach der im Streitfall noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigenden einseitigen Erledigungser-klärung des [X.] abzuweisen. Nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. auch § 8 Abs. 4 UWG) kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Um-stände missbräuchlich ist. 15 - 7 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vorgehen des [X.] gegen die Beklagten in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der [X.]. Dem kann nicht zugestimmt werden. Von einem Missbrauch i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltend-machung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. [X.] 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen ([X.], [X.]. [X.] - I ZR 114/98, [X.], 1266, 1267 - Neu in [X.]). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbe-werbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrenn-te Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. [X.] 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehr-fachverfolgung; [X.], [X.]. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, [X.], 715, 716 = [X.], 977 - Scanner-Werbung). 16 b) Im Streitfall sind ausreichende Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Kläger nahe legen. Dieser hat die Beklagten in getrennten Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen, ohne dass hierfür berechtigte Gründe ersichtlich sind. Zu beurteilen war ein einheitlicher Wettbewerbsverstoß aufgrund einer Gemeinschaftswer-bung der Beklagten, für den dieselben wettbewerbsrechtlichen Maßstäbe an-zuwenden und identische Feststellungen zu treffen waren. Dies gilt nicht nur für die angegriffene Gemeinschaftswerbung, sondern auch insoweit, als das Verbot der Durchführung des "[X.]" in Rede stand. Für sämtliche Beklagten war im Verfügungsverfahren ein einheitlicher Gerichtsstand beim [X.] Hamburg gegeben. Durch ein einheitliches Vorgehen im Verfügungsverfahren 17 - 8 - gegen sämtliche Beklagten wären nur einmal Prozess- und Rechtsanwaltskos-ten nach einem Streitwert von 180.000 DM statt dreimal nach einem Streitwert von 60.000 DM und damit wesentlich geringere Prozess- und Rechtsanwalts-kosten entstanden. 18 Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zu-sammenhang geltend, dass geringere Rechtsanwaltskosten nur bei einer ein-heitlichen Vertretung sämtlicher Beklagten durch dieselben Rechtsanwälte [X.] wären und das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, dass für die Beklagten vorprozessual ein gemeinsamer Rechtsanwalt aufgetreten sei. Be-reits vor Einleitung der getrennten Verfügungsverfahren hatten sich für sämtli-che Beklagten gemeinsame Rechtsanwälte bestellt. Dies folgt aus dem [X.] der Rechtsanwälte B. und [X.]

vom 9. August 2001, das dem [X.], wie seiner Berufungsbegründung im Zusammenhang zu entnehmen ist, bereits vor Einleitung der Verfügungsverfahren vorlag. Anders als das Berufungsgericht meint, stehen der Annahme eines [X.] von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) weder eine maßvolle Streitwertpolitik des [X.] noch der Umstand entgegen, dass die höhere [X.] durch drei getrennte Verfahren nicht geeignet ist, einen Konzern-verbund von der Größe der M. - und S.

-Märkte im Wettbewerb zu be- hindern. Dass sich eine konkrete Behinderung der Beklagten im Wettbewerb durch die Kostenbelastung bei der Größe des Konzerns, dem die Beklagten angehören, nicht feststellen lässt, schließt eine missbräuchliche Geltendma-chung des Unterlassungsanspruchs durch den Gläubiger nicht aus. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners den Gläubiger von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten. 19 - 9 - Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, bei [X.] beschränke sich der [X.] auf die [X.] eingeleiteten Verfahren. Zwar kann es bei einer Mehrfachverfolgung eines Wettbewerbsverstoßes durch zeitversetzte Verfahren an einer missbräuchli-chen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bei dem ersten Verfahren fehlen und nur nachfolgende Parallelprozesse vom [X.] betrof-fen sein (vgl. [X.] 144, 165, 181 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; [X.], [X.]. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, [X.], 713, 714 = [X.], 980 - [X.] versetzte Mehrfachverfolgung). Die verschiedenen Verfügungsverfahren hat der Kläger aber nicht zeitlich versetzt eingeleitet. Nach den Abmahnungen vom 9. August 2001 hat der Kläger die einstweiligen Verfügungen gegen die [X.], die am 10. August 2001 erlassen worden sind, zeitgleich beantragt. 20 c) Haben die Beklagten danach in ausreichendem Umfang Indizien vor-getragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsan-spruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen ([X.], [X.]. [X.] - I ZR 294/97, [X.], 178 = [X.], 1397 - [X.] an Ärzte; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. 20 Rdn. 5). Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Die vom Kläger in den [X.] gestellte einfachere und - nach seiner Darstellung - weniger fehlerträchti-ge Verfolgung der Unterlassungsansprüche in getrennten Verfügungsverfahren gegen jeweils nur eine Verfügungsbeklagte ergibt keinen vernünftigen Grund für die [X.]. Die Aktenbearbeitung und Abwicklung eines Ver-fahrens, in dem die drei Beklagten zusammen in Anspruch genommen werden, begründet keine erhöhten Anforderungen, die eine getrennte Rechtsverfolgung als sachgemäß erscheinen lassen könnten. Ohne Erfolg macht die Revisions-erwiderung weiter geltend, die Beklagten seien nicht gehindert gewesen, die Verbindung der Verfahren anzuregen. Ob das [X.] einer entsprechen-den Anregung der Beklagten nachgekommen wäre, steht nicht sicher fest. Die 21 - 10 - Verbindung der Verfügungsverfahren stand nach § 147 ZPO im Ermessen des Gerichts. Verbleibende Zweifel müssen zu Lasten des [X.] gehen, der es in der Hand hatte, von Anfang an ein einheitliches Verfügungsverfahren gegen die Beklagten einzuleiten. Zudem hätte die nachträgliche Verbindung gemäß § 147 ZPO nur eine Kostenreduzierung bewirkt, die bereits entstandenen [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aber unberührt gelassen. Stellt sich die getrennte Rechtsverfolgung in drei Verfügungsverfahren als missbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) dar, hat dies die Unzulässigkeit der Klage zur Folge (vgl. [X.] 149, 371, 379 - [X.]). 22 - 11 - 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 23 [X.] [X.]
Büscher Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 407 O 156/01 - [X.], Entscheidung vom 13.11.2002 - 5 U 35/02 -