Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2008, Az. 5 StR 375/08

5 [X.]/08 [X.] vom 20. August 2008 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. August 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Februar 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weiterge-hende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegrün-det verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. G r ü n d e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern und schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor er-sichtlichen Erfolg und ist im Übrigen unbegründet. 1 Die vom [X.] vorgenommene Bestimmung des Strafrahmens hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 2 Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen 3 - 3 - und gegeneinander abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Ge-wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; vgl. [X.]St 3, 179; 24, 268; [X.]R StGB § 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 2 m.w.N.). Das Revisionsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vor-nehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler unterlaufen ist (vgl. [X.]St 29, 319, 320; [X.], 20; [X.], Urteil vom 20. April 2004 Œ 5 StR 87/04). Das ist hier indes der Fall. Ein Rechtsfehler liegt darin, dass sich das [X.] in den [X.] nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob sich die beiden Fälle schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern als minder schwere Fälle im Sinne von § 176a Abs. 4 2. Alt. StGB darstellen. Diese Erörterung drängte sich wegen des eher unterdurchschnittlichen Gewichts der Taten insbeson-dere deshalb auf, weil der Angeklagte bei Begehung der Taten gemäß § 21 StGB in seiner Schuldfähigkeit erheblich vermindert war (vgl. [X.]R StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 1). Die Ur-teilsgründe enthalten hierzu keine Ausführungen. Deshalb ist zu besorgen, dass das [X.] die insoweit gebotene Prüfung, die eine Gesamtwürdi-gung aller Umstände des Falles erfordert, nicht angestellt hat. Bei der ange-sichts des Gewichts der Taten nicht unbeträchtlichen Höhe der betroffenen, dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB entnommenen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe lässt sich ein Beruhen der Straffindung auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Nicht auszuschließen ist zudem, dass sich der Rechtsfehler auch auf die [X.] der verbleibenden, dem entsprechend geminderten Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB entnommenen Einzelstrafe ausgewirkt hat. Dies [X.] die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, ohne dass es bei dem 4 - 4 - allein gegebenen [X.] einer Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf. Das neue Tatgericht darf seiner Strafzumessung neben den bisher getroffenen nur ergänzende Feststellungen zugrunde legen, welche diesen nicht widersprechen.
[X.]Raum Schaal Roggenbuck

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