Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2017, Az. XI ZR 108/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:250417UXIZR108.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

25. April 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 357 Abs. 1 Satz 1 (Fassung bis zum 12. Juni 2014), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, § 387
[X.] § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b
AO § 43 Satz 2
Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung, steht seiner
Aufrechnung gegen eine Hauptforderung der Bank mit einer Gegenforderung auf Herausgabe der von der Bank als Rückge-währschuldnerin gezogenen Nutzungen aus Zins-
und Tilgungsleistungen des [X.] in Höhe des [X.] nicht entgegen, dass der Zufluss von [X.] den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und von [X.] nach sich ziehen kann.
[X.], Urteil vom 25. April 2017 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 25. April 2017
durch den Vizepräsidenten
Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Joeres
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 17.
Februar 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des vom Kläger erklärten [X.] seiner auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung.
Der Kläger schloss zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie im Ja-nuar
2008 mit
der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 138.000

Dezember 2022 festen Zinssatz von 5,22%
p.a (effektiver Jahreszins 5,35%). Zur Sicherung von Ansprüchen der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt:
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2
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-
4
-
Mit Schreiben vom 17.
April 2014 widerrief der Kläger seine auf [X.] des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.
Die Klage auf Rückzahlung der bisher geleisteten Zinsen und Tilgungsra-ten, Herausgabe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen und Zustim-mung zur Löschung der Grundschuld

sämtlich Zug um Zug gegen Rückzah-lung der Darlehensvaluta nebst Zinsen

, auf Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche mehr gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag zustünden, und auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten hat das [X.] abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungs-gericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der vom Kläger erklärte Widerruf sei unwirksam, da bei Erklärung des Widerrufs die Widerrufsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar habe die [X.] mittels der Verwendung des Worts "frühestens" unzureichend über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Sie könne sich 3
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5
-
indessen, da sie lediglich redaktionelle Bearbeitungen vorgenommen habe, auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen.

II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dem Kläger sei gemäß §
495 Abs.
1 [X.] zunächst das Recht zugekommen, seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nach §
355 Abs.
1 und 2 [X.] in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
2. [X.] ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 17.
April 2014 bereits abge-laufen gewesen.
a) Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das [X.] noch gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens" unzu-reichend deutlich über den Beginn und
insoweit vom Berufungsgericht fehlein-geschätzt
mittels der eingefügten Fußnote: "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" unklar über die Länge der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.], 1930 Rn. 18
f., zur [X.] bestimmt in [X.]Z).
b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu §
14 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8
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8.
Dezember 2004 und dem 31.
März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht berufen. Wie der Senat für eine inhaltsgleiche Widerrufsbelehrung nach Erlass des Beru-fungsurteils entschieden hat, hat die Beklagte das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016
XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
26, zur [X.] bestimmt in [X.]Z), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach §
14 Abs.
3 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion [X.] hinausgeht.

III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§
561 ZPO). Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht von einer Verwirkung des Widerrufs-rechts des [X.] ausgehen.

IV.
Der Senat kann umgekehrt nicht zugunsten des [X.] in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Insbesondere kann der Senat einer tat-richterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter §
242 [X.] maßgebli-chen Umstände nicht vorgreifen.
13
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-
7
-
V.
Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dabei weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird sich zunächst nach Maßgabe der nach [X.] des Berufungsurteils präzisierten Grundsätze mit dem Einwand auseinan-derzusetzen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts habe §
242 [X.] ent-gegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12.
Juli 2016
XI
ZR
501/15, WM
2016, 1835 Rn.
39 ff., zur [X.] bestimmt in [X.]Z, und

XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
34 ff. sowie vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
30).
2. Sollte das Berufungsgericht dahin gelangen, der Widerruf des [X.] habe dazu geführt, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuld-verhältnis umgewandelt habe, wird es zum
bisher nach §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO ohnehin nicht hinreichend bestimmten

Antrag des [X.] auf Löschung der Grundschuld die Grundsätze des Senatsbeschlusses vom 17.
Januar 2017 (XI
ZR
170/16, juris Rn.
7) und zu dem Antrag des [X.] auf Erstattung vor-gerichtlich verauslagter Anwaltskosten das Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15, n.n.v. Rn. 23
ff., 34
f.) zu berücksichtigen haben. Wegen der vom Kläger beanspruchten Nutzungen wird es, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins-
und Tilgungsleistungen [X.] in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet, Feststellungen dazu
zu treffen haben, ob zwischen den Parteien ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 [X.] in der vom 1.
August 2002 bis zum 18.
August 2008 geltenden Fassung zustande gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016

XI ZR 564/15, [X.], 1930 Rn. 58).
15
16
17
-
8
-
3. Soweit der Kläger die Rückzahlung von ihm erbrachter Zins-
und Til-gungsleistungen "Zug um Zug" gegen Zahlung der von ihm aus dem Rückge-währschuldverhältnis zu erbringenden Leistung beantragt, gilt Folgendes:
a) Zwar werden
die aus einem [X.] resultieren-den Ansprüche
hier: nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§
346
ff. [X.]
auch dann, wenn sie gleichartige Leistungen betreffen, nicht automatisch saldiert (Senatsbeschluss vom 12.
Januar 2016
XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
16). Solange der [X.] keine Gegenansprüche erhebt, kann der [X.], da die Ansprüche aus dem [X.] nicht in einem gegenseitigen Vertragsverhältnis stehen ([X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
348 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2012, §
348 Rn.
2; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
348 Rn.
2), seine Ansprüche ohne Rücksicht auf etwaige Gegenansprüche durchsetzen (vgl. Senatsurteil vom 5.
Juli 2016

XI
ZR
254/15, WM
2016, 1831 Rn.
27; [X.], Urteil vom 16.
Oktober 2009

V
ZR
203/08, WM
2010, 275 Rn.
20).
b) Beantragt der [X.] gleichwohl Zahlung Zug um Zug gegen Zahlung, liegt darin eine Aufrechnung. Anderes gölte ausnahmsweise nur dann, wenn ein Aufrechnungsverbot bestünde (MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
348 Rn.
4). Ein solches Aufrechnungsverbot besteht indessen in [X.] wie dem vorliegenden, in denen ein Verbraucher als [X.] Zahlung von einer Bank als [X.]in nach Widerruf eines [X.] verlangt, weder aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Absprache noch von Gesetzes wegen:
[X.]) Eine Aufrechnungsbeschränkung im Sinne eines Aufrechnungsver-bots ergibt sich hier schon deshalb nicht aus Nr.
4 AGB-Banken bzw. Nr.
11 18
19
20
21
-
9
-
Abs.
1 AGB-Sparkassen, weil in der Vereinbarung einer Aufrechnungsbe-schränkung eine zulasten des Verbrauchers unzulässige (vgl. Senatsurteil vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
381/16, juris Rn.
17) Erschwerung der Ausübung des Widerrufsrechts läge.
bb) Einer Aufrechnung steht auch nicht zumindest teilweise entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst [X.] (§
1 Abs.
2 SolZG
1995) und ggf. von Kirchensteuer (§
51a Abs.
2b bis 2e [X.]; vgl. auch [X.]E
97, 150, 154) nach sich ziehen kann.
Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die vom Kläger beanspruchten Leis-tungen der Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach §
20 Abs.
1 Nr.
7, §
43 Abs.
1 Satz
1 Nr.
7 Buchst.
b [X.] unterfallen (dazu allgemein LG
Düsseldorf, Urteil vom 5.
August 2016

8
O
238/15, juris Rn.
49
ff.; [X.], DStR
2014, 6, 12) und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß §
43 Satz
2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des [X.] auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht.
Der Verbraucher ist in
voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] (vgl. zum Bruttolohnanspruch [X.]E
97, 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuer-gläubiger durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswir-kung gemäß §
362 Abs.
1 [X.] im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kun-22
23
24
-
10
-
den zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den [X.] nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand ([X.], Urteile vom 12.
Mai 2005

VII
ZR
97/04, [X.]Z
163, 103, 108
f. und vom 17.
Juli 2001

X
ZR
13/99, WM
2001, 2304, 2305
f.; OLG
Karlsruhe, Urteil vom 14.
April 2015

17
U
251/13, juris Rn.
28; [X.]E
126, 325 Rn.
18
ff.; [X.], Urteil vom 9.
August 2016

9
AZR
417/15, ju-ris Rn.
14
f.).
Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer
bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz

wie hier

noch nicht abgeführt hat, erst im [X.] zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29.
Mai 2008

IX
ZB
102/07, [X.]Z
177, 12 Rn.
8 und vom 21.
April 1966

VII
ZB
3/66, WM
1966, 758, 759; OLG
Brandenburg, Urteile vom 20.
Januar 2016

4
U
79/15, juris Rn.
110, vom 1.
Juni 2016

4
U
125/15, juris Rn.
129, vom 30.
November 2016

4
U
86/16, juris Rn.
33
f., vom 14.
Dezember 2016

4
U
19/16, juris Rn.
36
f., vom 29. Dezember 2016

4
U
89/15, juris Rn.
106
f. und vom 8.
Februar 2017

4
U
190/15, juris Rn.
97
f.; OLG
Frankfurt/Main, Urteil vom 27.
April 2016

23
U
50/15, juris Rn.
69; Knoblauch, DStR
2012, 1952, 1955; [X.], DStR
2014, 6, 12; für die Bruttolohnklage auch [X.]E
15, 220, 227
f.; 97, 150, 153, 163; [X.],
ArbRB
2008, 129; [X.]/[X.], DStR
2007, 607; [X.]/Stöber, ZPO, 31.
Aufl., §
704 Rn.
6; gegen einen "Anspruch auf Auszahlung"

soweit den Nettolohn übersteigend

dagegen [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2016

5
AZR
273/16, juris Rn.
14
ff.). Weil die besondere Form des [X.] an der materiell-rechtlichen Forderungsinhaberschaft nichts ändert, kann der [X.] auch mit einem Anspruch aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in [X.]
-
11
-
dung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] in voller Höhe aufrechnen (a.A. KG, Ur-teile vom 6.
Oktober 2016

8
U
228/15, juris Rn.
94
ff., vom 9.
Februar 2017

8
U
57/16, juris Rn.
52
ff. und vom 20.
Februar 2017

8
U
31/16, juris Rn.
79
ff.).
Soweit das [X.] eine Aufrechnung mit einer und gegen eine Bruttolohnforderung teilweise an der Gegenseitigkeit (§
387 [X.]) mit Geldforderungen des die
Aufrechnung Erklärenden hat scheitern lassen ([X.], Urteile vom 22.
März 2000

4
AZR
120/99, juris Rn.
12 und vom 19.
Februar 2004

6
AZR
664/02, juris Rn.
28), steht dem die Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des Großen Senats des [X.]s zur Zulässigkeit und Begründetheit von auf einen Bruttobetrag gerichteten [X.] entgegen. Im Umfang der auf die Steuer entfallenden Teile ist der Anspruch nicht bloß auf Freistellung gegenüber dem [X.] gerichtet, so dass es nicht

was eine Aufrechnung hinderte ([X.], Urteil vom 28.
Januar 2016

VII
ZR
266/14, [X.]Z
208, 372 Rn.
26 mwN)

an der erforderlichen Gleichartigkeit der Forderungen fehlt. Sowohl der [X.] als auch der Große Senat des [X.]s qualifizieren die Bruttoforderung als einheitlichen Zahlungsanspruch.
Soweit das [X.] die Aufrechnung gegen einen Brutto-lohnanspruch, ohne das Fehlen der Gegenseitigkeit zu beanstanden, an §
394 [X.], §
850e Nr.
1 ZPO hat scheitern lassen ([X.]E
95, 104, 107; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2016, §
394 Rn.
30), lag dem eine

gesetzlich ausdrücklich geregelte

andere Konstellation zugrunde. Weder ist §
394 [X.] anwendbar, wenn der Gläubiger der unpfändbaren Forderung die Aufrechnung erklärt, noch unterliegen Forderungen aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] einer Pfändungsbe-schränkung. Die §§
43
ff. [X.] ordnen eine Beschlagnahme nicht an, auch 26
27
-
12
-
wenn das zivilrechtliche Vertragsverhältnis durch die gesetzliche Abzugsver-pflichtung abgabenrechtlich überlagert wird ([X.], Urteil vom 12.
Mai 2005

VII
ZR
97/04, [X.]Z
163, 103, 106; ähnlich [X.], Urteil vom 17.
Juli 2001

X
ZR
13/99, WM
2001, 2304, 2306; [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2016

5
AZR
273/16, juris Rn.
14). Weil erst die Abführung der Kapitalertragsteuer einen besonderen Erfüllungseinwand begründet (vgl. [X.], NJW
2017, 972 Rn.
17; offen [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2016

5
AZR
273/16, juris Rn.
28), schließt §
392 [X.] eine Aufrechnung nicht aus.
Eine Verkürzung von Einkommensteuer hat die Aufrechnung nicht zur Folge. Zwar findet §
44 Abs.
1 Satz
7 bis
9 [X.] auf die Aufrechnung keine Anwendung, weil allein der Umstand, dass im Falle der Aufrechnung dem [X.] die Nutzungen "unbar"
zufließen, nicht dazu führt, dass von einem Sachbezug im Sinne des §
8 Abs.
2 [X.] auszugehen wäre (vgl. [X.], 50 Rn.
11
f.; [X.] in [X.], [X.], 16.
Aufl., §
8 Rn.
15). Die Bank haftet un-beschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren überhaupt neben dem [X.] stattfindet ([X.], DStR
2003, 985, 987), nicht nach §
44 Abs.
5 Satz
1 [X.], weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Der Kunde muss aber die Einkünfte jedenfalls im Veranlagungsverfahren angeben.
Das Berufungsgericht wird es daher dahinstehen lassen können, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] vom Kläger als Einnahme aus Kapitalvermögen im Sinne des §
20 Abs.
1 Nr.
7 [X.] zu versteuern ist,
28
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-
13
-
weil auch die vom Schuldner "erzwungene"
Kapitalüberlassung oder die [X.] von Kapital zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann ([X.]E 175, 439, 447
ff.; 220, 35, 36; von
Beckerath in [X.], [X.], 16.
Aufl., §
20 Rn.
111; vgl. aber auch [X.]E
235, 197 Rn.
12
ff., 15
ff.).

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 19.08.2015 -
332 O 343/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.02.2016 -
13 [X.] -