Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2017, Az. XI ZR 573/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:250417UXIZR573.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

25. April 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 357 Abs. 1 Satz 1 (Fassung bis zum 12. Juni 2014), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2
[X.] § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b
AO § 43 Satz 2
a)
Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besonde-re Form der Steuererhebung hindert, solange der [X.] Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchset-zung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener [X.] durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (Fortführung von [X.], Urteil vom 17.
Juli 2001

X
ZR
13/99, WM
2001, 2304, 2305; Beschluss vom 21.
April 1966

VII
ZB
3/66, WM
1966, 758, 759).
b)
Zur Widerlegung der Vermutung, der Darlehensgeber eines Immobi-liardarlehens habe aus den von ihm erlangten Zins-
und Tilgungsleis-tungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt (Fortführung von [X.]surteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
50, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]Z).
[X.], Urteil vom 25. April 2017 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2017
durch den Vizepräsidenten
Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Joeres
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
November 2015 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückwei-sung der Revision der [X.]n im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der [X.] die Klage auf Zahlung weiterer 1.763,86

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.
Februar 2014 abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen des Widerrufs zweier Darle-hensverträge.
Die Kläger schlossen mit der [X.]n im Juni 2005 einen Verbraucher-darlehensvertrag über nominal 150.000

h-1
2
-
3
-
reszins von 4,16% p.a. und einer Zinsbindung für [X.] (künftig: K.

-Darlehen). Ebenfalls im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren Ver-braucherdarlehensvertrag über nominal 76.000

p.a. mit einer ebenfalls zehnjährigen Zinsfestschreibung. Die Mittel für dieses Darlehen (künftig: [X.]) stellte die [X.] (künftig: [X.]) zur Verfügung. Über das den Klägern zukommende Widerrufs-recht belehrte die [X.] die Kläger bei Abschluss beider Darlehensverträge unzureichend.
Die Kläger erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 17.
Dezember 2013 widerriefen
sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten [X.]enserklärungen. Unter dem 5.
Februar 2014 erklärten sie mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr erbrachter Zins-
und Tilgungsleistungen aus den aufgrund der Widerrufe ent-standenen [X.]sen die Aufrechnung gegen Ansprüche der [X.]n auf Rückgewähr der Darlehensvaluta und auf Nutzungsersatz. Zugleich forderten sie die [X.] zur Zahlung des von ihnen zu ihren Gunsten errechneten Saldos in Höhe von 18.025,25

von der [X.]n mutmaßlich auf die vereinnahmten Zins-
und Tilgungsleistungen gezogene Nutzungen
bis zum 21.
Februar 2014 auf.
Ihrer Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.
Februar 2014 und
auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das [X.] inso-weit stattgegeben, als es die [X.] zur Zahlung von 8.120,37

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.
Februar 2014 verurteilt hat. Die weitergehende Klage hat das [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, die [X.] werde unter Abweisung 3
4
-
4
-
der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kläger 6.112,03

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.
Februar 2014 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.]n und die Beru-fung der Kläger zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsge-richt zugelassenen und auf die Rechtsfolgen der Widerrufe beschränkten [X.] der Parteien. Die Kläger begehren mit ihrer Revision eine Verurteilung der [X.]n zur Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen in Höhe von weiteren 11.913,22

n fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.
Februar 2014. Mit ihrer Revision erstrebt die [X.] unter Verweis darauf, den Klägern stehe ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen überhaupt nicht zu, die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
A. Revision der Kläger
Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Umfang Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat
soweit für die Revision der Kläger von Bedeu-tung
zur Begründung seiner Entscheidung (BKR
2016, 68
ff.) im Wesentlichen ausgeführt:

5
6
-
5
-
Da den Klägern ein Anspruch auf Herausgabe der erbrachten [X.] zustehe, könnten sie Herausgabe von Nutzungen auf die [X.] beanspruchen, die die [X.] auf das K.

-Darlehen mutmaßlich gezogen habe. Insoweit sei, weil die [X.] ein Immobiliardarlehen gewährt habe, wi-derleglich zu vermuten, dass die [X.] Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.
Keinen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hätten die Kläger, so-weit sie Zinsen auf das [X.] gezahlt hätten. Insoweit sei unstreitig, dass die [X.] sämtliche von den Klägern erlangten Leistungen über die L.

(künftig: L.

) an die [X.] weitergereicht habe.
Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten [X.] bestehe nicht. Entsprechend stehe ihnen auch schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Herausgabe von aus den vereinnahmten [X.] erlangten Nutzungen zu.
Auf der Grundlage der Berechnung der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 1.
November 2015, in dem sie Nutzungen der [X.]n auf die für das K.

-Darlehen erbrachten [X.] anhand eines Zinssatzes von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechnet hätten, hätten sie mithin einen Anspruch auf Zahlung von 6.112,03

Kläger, mit der sie nach dieser Methode in der Annahme, die [X.] schulde auch für die Vereinnahmung von Tilgungsleistungen mutmaßlich Nutzungser-satz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zu einer Forde-rung in Höhe von 7.875,89

7
8
9
10
-
6
-
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings richtig davon ausgegangen, soweit die Kläger [X.] auf das K.

-Darlehen erbracht hätten, streite zu ih-ren Gunsten lediglich die Vermutung, dass die [X.] Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.
a) Das Berufungsgericht hat, ohne der Frage allerdings im Einzelnen nachzugehen, im Ergebnis zutreffend angenommen, das K.

-Darlehen sei aufgrund eines Immobiliardarlehensvertrags gewährt worden.

Die Voraussetzungen des §
492 Abs.
1a Satz
2 [X.] in der hier maßgeb-lichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 18.
August 2008 geltenden [X.] sind, was der [X.] selbst feststellen kann ([X.]surteile vom 19.
Januar 2016

XI
ZR
103/15, [X.]Z
208, 278 Rn.
17 und vom 22.
November 2016

XI
ZR
434/15, WM
2017, 427 Rn.
24), erfüllt. Aus dem zu den Akten gereich-ten Vertragsformular

dort unter "3. Sicherheiten"

ergibt sich, dass die Zurver-fügungstellung des K.

-Darlehens von der Sicherung unter anderem durch eine Grundschuld abhängig war. Laut MFI-Zinsstatistik für das Neugeschäft der [X.] Banken -
Wohnungsbaukredite an private Haushalte (siehe unter www.bundesbank.de) betrug der durchschnittliche effektive [X.] für fest-verzinsliche Hypothekarkredite bei Vertragsschluss auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über fünf bis [X.]n 4,22% p.a. Der zwischen den [X.] vereinbarte effektive [X.] lag geringfügig unter dem Vergleichswert der MFI-Zinsstatistik. Damit hat die [X.] den Klägern das K.

-Darlehen zu Bedingungen gewährt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge üblich waren.
11
12
13
14
-
7
-
b) Der [X.] hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
58, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]Z) die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpfe normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen

hier: nach Art.
229 §
22 Abs.
2, §
32 Abs.
1, §
38 Abs.
1 EG[X.] die Regelung des §
497 Abs.
1 Satz
2 [X.] in der zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 gel-tenden Fassung

normieren. Der Vorteil dieser Vermutung für den [X.] gegenüber §
347 Abs.
1 [X.], der in der Literatur angezweifelt wird ([X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2012, §
346 Rn.
244, 249), liegt darin, dass anders als bei §
347 Abs.
1 [X.] (dazu [X.]/[X.], [X.]O, §
347 Rn.
65 mwN) im Umfang der vermuteten Ziehung von Nutzungen nicht der [X.] beweisen muss, der [X.] habe entge-gen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen, sondern der [X.] geringere Nutzungen darlegen und bewei-sen muss. Die Vermutung ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am [X.]. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider [X.]. Dass die [X.] aus den für das K.

-Darlehen erlangten Zinszahlungen höhere Nutzungen erzielt habe, haben die Kläger in den Vorinstanzen weder nachvollziehbar vorgetragen noch belegt.
2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision außerdem stand, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die [X.] habe die Vermu-tung, Nutzungen aus vereinnahmten [X.] gezogen zu haben, für das [X.] widerlegt, und sei insoweit auch nicht zur Herausgabe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet.

15
16
-
8
-
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch der Kläger aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der hier nach Art.
229 §
38 EG[X.] weiter maßgeb-lichen, bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] verneint.
[X.]) Es ist richtig davon ausgegangen, die Vermutung, der [X.] habe Nutzungen aus ihm überlassenen [X.] gezogen, sei konkret bezogen auf die aus dem jeweiligen Darlehensvertrag erwirtschafteten Mittel zu widerlegen. [X.], wie oben ausgeführt, die in beide Richtungen wi-derlegliche Vermutung normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren ([X.]surteil vom 12.
Juli 2016 -
XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
58), muss Grundlage einer abweichenden konkreten Berechnung so wie nach §
497 Abs.
1 Satz 3 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung bzw. §
497 Abs.
1 Satz 2 [X.] in der seit dem 11.
Juni 2010 geltenden Fassung die Verwendung des konkret vorenthaltenen Geldbetrages sein (vgl. [X.], Urteile vom 28.
April 1988

III
ZR
57/87, [X.]Z
104, 337, 349 und vom 8.
November 1973

III
ZR
161/71, WM
1974, 128, 129; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
497 Rn.
14
ff.; [X.]/[X.], Verbraucherkreditrecht, 9.
Aufl., §
497 Rn.
36
ff.). Folglich ist zur Widerlegung der Vermutung zur anderweitigen Nutzung der konkret überlasse-nen Mittel und zu den dabei konkret angefallenen Aufwendungen (dazu so-gleich unter [X.]) vorzutragen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis weiter zutreffend erkannt, die Vermutung, die [X.] habe aus den vereinnahmten [X.] [X.] gezogen, sei für das [X.] aufgrund des unstreitigen [X.] widerlegt.

17
18
19
-
9
-

(1) [X.] die Bank die Vermutung widerlegen, kann sie zum einen konkret dartun und nachweisen, sie habe, was dann allerdings unter den Vorausset-zungen des §
357 Abs.
1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit §
347 [X.] einen Anspruch des Verbrauchers wegen eines Verstoßes gegen ihre Nutzungsoblie-genheit begründen kann, keine Nutzungen erzielt, weil sie mit den Leistungen nicht gewirtschaftet habe.
[X.] die Bank, die mit den Leistungen gewirtschaftet hat, dem Verlan-gen nach Herausgabe von Nutzungen Aufwendungen entgegensetzen zu [X.], kann sie zum anderen bezogen auf ein oder mehrere konkrete, mit den vom [X.] erlangten Mitteln getätigte Aktivgeschäfte dartun und nachweisen, sie habe auf das konkrete Geschäft [X.] geopfert, die nach Verrechnung einen Erlös von hier weniger als zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergäben. §
347 Abs.
2 Satz
2 [X.] gilt für Aufwendungen in Bezug auf Nutzungen im Sinne des §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] entsprechend ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.] u.a., [X.], 8.
Aufl., §
347 Rn.
42). Bereichernde Aufwendungen können nach der Konzeption des Gesetzgebers bereits bei der Ermittlung der [X.] als Minderungsposten berücksichtigt werden (BT-Drucks. 14/6040, S.
197 zu §
347 Abs.
2 Satz 1 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
347 Rn.
3; a.[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
347 Rn.
27; [X.] [X.]O Rn.
66 mit Fn.
83: selbständiger Gegenanspruch des [X.]s).
Unerheblich ist dagegen der Einwand der Bank, sie habe das Darlehen, auf das ihr Leistungen des [X.]s zufließen, ursprünglich aus eigenen Mitteln ausgereicht, so dass sich ihr
wirtschaftlich nutzbares Vermögen durch den Rückfluss nicht erhöht habe. Soweit der [X.] betreffend die Her-ausgabe von Nutzungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Fällen 20
21
22
-
10
-
des Handels mit Devisenoptionsscheinen auf diesen Gesichtspunkt abgestellt hat ([X.]surteile vom 12.
Mai 1998
XI
ZR
79/97, WM
1998, 1325, 1326 und vom 15.
Dezember 1998
XI
ZR
323/97, ZIP
1999, 528, 529), lag dem die Überlegung zugrunde, außerhalb des Anwendungsbereichs der §
818 Abs.
4, §
819 [X.] dürfe der [X.] nicht schlechter stehen, als er ohne das nichtige Rechtsgeschäft gestanden hätte. Dagegen steht der [X.] über §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
347 [X.] im Wesentlichen
von der Einschränkung des [X.] für das gesetzliche Rücktrittsrecht in §
347 Abs.
1 Satz
2 [X.] abgesehen
dem ver-klagten unberechtigten Besitzer im Sinne des §
987 [X.] gleich (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
346 Rn.
243; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
347 Rn.
3), so dass die in Abgrenzung zu §
818 Abs.
4 [X.] entwi-ckelten Grundsätze nicht übertragbar sind.
Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene [X.] zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gemäß §
346 Abs.
1 Halb-satz
2 [X.] in Form eingesparter Schuldzinsen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
März 1998
V
ZR
244/96, [X.]Z
138, 160, 166; [X.], [X.] beim Rücktritt, 2011, S.
78; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
346 Rn.
6), die sie an den [X.] herauszugeben hat und die sie

sofern geringer als die vermuteten Nutzungen

der Vermutung konkret entgegensetzen kann. Anderes gilt, soweit die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenüber der [X.] er-füllt, die sie eingegangen ist, um das dem [X.] gewährte [X.] zu finanzieren. In diesem Fall verfolgt sie mit der Refinanzierung keine eigenwirtschaftlichen Zwecke (vgl. [X.]surteil vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.]Z
209, 71 Rn.
46), so dass ihr auch ersparte Refinanzie-rungskosten wirtschaftlich nicht als Nutzungen zuzurechnen sind.

23
-
11
-

(2) Hier hat die [X.] im Sinne der zuletzt genannten Ausnahme gel-tend gemacht, sie habe sämtliche von den Klägern auf das [X.] er-wirtschafteten Zins-
und Tilgungsleistungen über die L.

an die [X.] weiter-gegeben. Dieses Vorbringen war nach den Feststellungen des Berufungsge-richts unstreitig, so dass es bei der Subsumtion unter §
357 Abs.
1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] zugrunde zu legen war. Nach den oben genannten Grundsätzen widerlegt es die Vermutung der Nut-zungsziehung.
Soweit die Revision
mit einer Verfahrensrüge beanstandet, das [X.] habe tatsächlich [X.] als un[X.] Vorbringen behandelt, ist dieser Einwand unbeachtlich. Eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen
Feststellungen im Berufungsurteil hätte nur in einem Berichtigungsverfahren nach §
320 ZPO behoben werden können. Einen [X.] haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
b ZPO kommt, worauf die
Revisionserwiderung zutreffend hinweist, ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. [X.]surteile vom 1.
März 2011

XI
ZR
48/10, [X.]Z
188,
373 Rn.
12, vom 18.
September 2012

XI
ZR
344/11, [X.]Z
195, 1 Rn.
40 und vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
57).
b) Zutreffend ist auf der Grundlage dieser Feststellungen außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei den Klägern nicht nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
347 Abs.
1 [X.] zur Herausgabe von entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen [X.] verpflichtet. Da das Darlehen den Klägern nach den Absprachen der Parteien aus Mitteln der [X.] gewährt wurde, widersprach es den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht, wenn die [X.] die an sie geflossenen 24
25
26
-
12
-
Mittel nicht zur Ziehung von Nutzungen verwandte, sondern

hier: über die L.

an die [X.] zurückführte.
3.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, die Kläger hätten nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
1 [X.] keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf beide Darlehensverträge erbrachten [X.] und daher auch keinen Anspruch aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] auf Herausgabe der aus dem K.

-Darlehen mittels dieser Tilgungsbeträge mutmaßlich gezogenen [X.]. Zu dem Umfang der sich aus dem [X.] ergeben-den Pflichten, die die Rückgewähr empfangener Tilgungsleistungen mit ein-schließen, hat der [X.] mit Beschluss vom 12.
Januar 2016 (XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
12
ff., 18
ff.) umfänglich Stellung genommen und sich ein-gehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem [X.] Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revision nicht auf (vgl. auch [X.]surteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
50).

III.
Aufgrund des dargelegten Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuhe-ben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kläger in Höhe von 1.763,86

Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf die für das K.

-Darlehen erlangten Tilgungsleistungen auf der Grundlage der von den Klägern angestellten alternativen Berechnung nach Maßgabe einer Verzinsung in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

zurückge-wiesen hat (§
562 ZPO).
27
28
-
13
-
Soweit die [X.] in diesem Zusammenhang geltend macht, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass die Kläger auf das [X.] nach ihrer in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 1.
November 2015 angestell-ten Berechnung unter der Bedingung, dass sie Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen können, noch 10,70

e-rufungsurteil nicht wenigstens in dieser Höhe aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Die [X.] leitet die Beachtlichkeit dieses Umstands aus
der Tatsache her, die Kläger hätten mit ihrem Schreiben vom 5.
Februar 2014 "vollumfänglich die Aufrechnung erklärt". Eine entsprechende Feststellung hat das Berufungsgericht als zur Auslegung der Aufrechnungserklärung der Kläger zuvörderst berufenes Tatgericht indessen nicht getroffen. Im Gegenteil deutet die Erklärung der Kläger, sie rechneten auf, "[s]oweit sich die gegenseitigen Ansprüche Zug um Zug gegenüberstehen", darauf hin, sie hätten nur innerhalb des jeweiligen [X.] aufgerechnet, da Ansprüche aus dem [X.], das an das K.

-Darlehen anschließt, nicht über §
348 [X.] mit Ansprüchen verbunden sind, die aus dem an das [X.] anschließenden [X.] resultieren. Das Berufungsgericht
hat daher zu Recht die von den Klägern erklärte Aufrechnung

nur darauf beruft sich die [X.]

nicht zum Anlass genommen, von [X.] der Kläger aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] ([X.] K.

-Darlehen) restliche Ansprüche der [X.]n aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
1 [X.] ([X.] [X.]) in Höhe von noch 10,70

29
-
14
-
IV.
Soweit die Revision der Kläger Erfolg hat, ist die Sache nicht zur Endent-scheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO). Das Berufungsgericht hat zur inhaltlichen Richtigkeit der auch die Tilgungsleistungen mit einschließenden Berechnung der Kläger keine Feststellungen getroffen. Der [X.] verweist die Sache daher, soweit die Revision der Kläger zur Aufhebung des Berufungsurteils führt, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

B. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat

die Revision der [X.]n betreffend

aus-geführt:
Soweit das K.

-Darlehen in Rede stehe, habe die [X.] nicht wider-legt, dass sie nicht wenigstens Nutzungen auf die [X.] der Kläger in Höhe von
zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erwirtschaftet habe. W[X.] die [X.] die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwen-det habe, könne ihrem Sachvortrag nicht entnommen werden.
Die [X.] könne dem Herausgabeverlangen der Kläger auch nicht entgegenhalten, soweit von ihr Kapitalertragsteuer als Quellensteuer abzufüh-30
31
32
33
34
-
15
-
ren sei, sei sie den Klägern zur Herausgabe nicht verpflichtet. Unabhängig da-von, ob der Herausgabeanspruch der Kläger steuerbar sei, hätten die Kläger Anspruch auf den vollen Betrag. Leistungen der [X.]n an das Finanzamt seien als leistungsbefreiend erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berück-sichtigen.

II.
Diese Überlegungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, die [X.] habe die Vermutung, auf die von ihr vereinnahmten gesamten [X.] für das K.

-Darlehen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozent-punkten über dem Basiszinssatz erlangt zu haben, nicht widerlegt.
a) Allerdings ist Vorbringen einer Bank dazu, sie habe das ausgereichte Darlehen refinanziert, bei der Ermittlung der von ihr herauszugebenden [X.] nicht von vorneherein unbeachtlich. Wie oben ausgeführt, kann die Bank zur Widerlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobili-ardarlehensvertrag erlangten Leistungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese konkreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten
aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vollständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in Höhe der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Ver-wendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszugeben.
35
36
37
-
16
-
b) Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt indessen hinreichend berücksichtigt, indem es den Vortrag der [X.]n daraufhin untersucht hat, ob ihm entnommen werden könne, "[w][X.] die
[X.] die eingenommenen Zin-sen jeweils konkret verwendet"
habe. Es hat nicht den Rechtssatz aufgestellt, Refinanzierungskosten seien generell unbeachtlich, sondern Einwände der [X.] richtig an ihrer mangelnden Konkretisierung scheitern lassen. Die
Revi-sion setzt dem keine Verfahrensrüge des Inhalts entgegen, das Berufungsge-richt habe zur Widerlegung der Vermutung geeigneten konkreten Vortrag über-gangen. Sie beharrt vielmehr auf ihrem Rechtsstandpunkt, es komme entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht darauf an, "ob sich die Bank bezogen auf jedes einzelne Kreditverhältnis [X.] refinanziert und ob sie die im Rahmen eines bestimmten Kreditgeschäfts eingenommenen Gel-der im Einzelfall gerade dafür verwendet [habe], die Refinanzierung des konkre-ten Kreditverhältnisses zurückzuführen". Damit greift sie das vom Berufungsge-richt erzielte Ergebnis nicht beachtlich an.
2. Den Angriffen der Revision stand hält auch die Annahme des [X.]s, von dem den Klägern zustehenden
Nutzungsersatz sei ein [X.] wegen des Anfalls von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (§
1 Abs.
2 SolZG
1995) und ggf. von Kirchensteuer (§
51a Abs.
2b bis 2e [X.]; vgl. auch [X.]E
97, 150, 154) nicht zu machen.
Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die von den Klägern beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach §
20 Abs.
1 Nr.
7, §
43 Abs.
1 Satz
1 Nr.
7 Buchst.
b [X.] unterfallen (dazu [X.] LG
Düsseldorf, Urteil vom 5.
August 2016

8
O
238/15, juris Rn.
49
ff.; [X.], DStR
2014, 6, 12) und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß §
43 Satz
2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des 38
39
40
-
17
-
Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht.
Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] (vgl. zum Bruttolohnanspruch [X.]E
97, 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuer-gläubiger durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswir-kung gemäß §
362 Abs.
1 [X.] im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kun-den zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den [X.]n nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand ([X.], Urteile vom 12.
Mai 2005

VII
ZR
97/04, [X.]Z
163, 103, 108
f. und vom 17.
Juli 2001

X
ZR
13/99, WM
2001, 2304, 2305
f.; OLG
Karlsruhe, Urteil vom 14.
April 2015

17
U
251/13, juris Rn.
28; [X.]E
126, 325 Rn.
18
ff.; [X.], Urteil vom 9.
August 2016

9
AZR
417/15, ju-ris Rn.
14
f.).
Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz

wie hier

noch nicht abgeführt hat, erst im [X.] zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29.
Mai 2008

IX
ZB
102/07, [X.]Z
177, 12 Rn.
8 und vom 21.
April 1966

VII
ZB
3/66, WM
1966, 758, 759; OLG
Brandenburg, Urteile vom 20.
Januar 2016

4
U
79/15, juris Rn.
110, vom 1.
Juni 2016

4
U
125/15, 41
42
-
18
-
juris Rn.
129, vom 30.
November 2016

4
U
86/16, juris Rn.
33
f., vom 14.
Dezember 2016

4
U
19/16, juris Rn.
36
f., vom 29.
Dezember 2016

4
U
89/15, juris Rn.
106
f. und vom 8.
Februar 2017

4
U
190/15, juris Rn.
97
f.; OLG
Frankfurt/Main, Urteil vom 27.
April 2016

23
U
50/15, juris Rn.
69; Knoblauch, DStR
2012, 1952, 1955; [X.], DStR
2014, 6, 12; für die Bruttolohnklage auch [X.]E
15, 220, 227
f.; 97, 150, 153, 163; [X.],
ArbRB
2008, 129; [X.]/[X.], DStR
2007, 607; [X.]/Stöber, ZPO, 31.
Aufl., §
704 Rn.
6; gegen einen "Anspruch auf Auszahlung"

soweit den Nettolohn übersteigend

dagegen [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2016

5
AZR
273/16, juris Rn.
14
ff.).
Der [X.] kann deshalb mit dem Berufungsgericht im Ergebnis dahin-stehen lassen, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach §
357 Abs.
1
Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 [X.] von den Klägern als Einnahme aus Kapitalvermögen im Sinne des §
20 Abs.
1 Nr.
7 [X.] zu versteuern ist, weil auch die vom Schuldner "erzwungene"
Kapi-talüberlassung oder die Vorenthaltung von Kapital zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann ([X.], 439, 447
ff.; 220, 35, 36; von
Beckerath in Kirchhof, [X.], 16.
Aufl., §
20 Rn.
111; vgl. aber auch BFHE
235, 197 Rn.
12
ff., 15
ff.).
3. Schließlich hat das Berufungsgericht den Klägern zu Recht Verzugs-zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.
Februar 2014 zuerkannt. Soweit der [X.] entschieden hat, neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen bestehe kein Anspruch auf Prozess-zinsen ([X.]surteil vom 12.
Mai 1998

XI
ZR
79/97, WM
1998, 1325, 1327; zustimmend [X.]E
97, 150, 161; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
288 Rn.
6 a.E.), betraf dies die Kumulation von Nutzungen und Verzugszinsen für das nach §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.] Erlangte, dem für das Rücktrittsrecht 43
44
-
19
-
die nach §
346 Abs. 1 Halbsatz
1 [X.] empfangene Leistung entspricht. Hier dagegen beanspruchen die Kläger im Wesentlichen Verzugszinsen auf die ihnen vorenthaltenen Nutzungen selbst. Soweit der vom Berufungsgericht aus-geurteilte Betrag in Höhe von 6.112,03

von der Revision nicht angegriffen überzahlte Zinsen der Kläger in Höhe von 15,28

e-legten Grundsätze einem Anspruch auf Leistung von Verzugszinsen ebenfalls nicht entgegen. Insoweit ergibt sich im Verhältnis beanspruchter Nutzungen und der geforderten Verzinsung keine zeitliche Überschneidung. Die [X.] [X.] sich aufgrund des vorgerichtlichen Schriftverkehrs jedenfalls seit dem 22.
Februar 2014 mit der Herausgabe der Nutzungen in Verzug. Die Zuvielfor-derung der Kläger stand der Wirksamkeit der Mahnung nicht entgegen ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 2005

X
ZR
276/02, WM
2006, 641 Rn.
24; [X.]/
[X.], [X.], 76.
Aufl., §
286 Rn.
20).

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.08.2014 -
6 O 134/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.11.2015 -
6 [X.] -