Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2015, Az. 2 StR 139/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 139/15
vom
8. Juli 2015
in der Strafsache
gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8.
Juli 2015, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],

der
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.] am Bundesgerichtshof
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31.
Oktober 2014 mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben,
soweit von einer Anordnung der Unterbringung des Angeklag-ten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist, sowie
in den Einzelstrafaussprüchen und [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 52 Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrü-ge gestützte Revision des Angeklagten, der die [X.] der [X.]
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gung in einer Entziehungsanstalt vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.
Nach den Feststellungen des [X.] verkaufte der Angeklagte als "Läufer" einer Gruppierung um den Mitangeklagten C.

und den früheren Mitangeklagten [X.]

, denen er sich in Kenntnis der Struktur angeschlossen
hatte, in 52 Fällen jeweils 10 Kleinmengen
Heroin von je 0,1
g an [X.]. Dafür erhielt er als Entgelt Heroin oder Kokain für seinen Eigenkon-sum, bisweilen auch Telefonkarten, Tabak oder Zigaretten und gelegentlich kleinere Bargeldbeträge.
Das [X.] hat den Angeklagten als Mittäter des Handeltreibens und als Mitglied der Bande angesehen und deshalb gemäß §
30 Abs.
1 Nr.
1 und Abs.
2 BtMG verurteilt.

II.
Die Revision des Angeklagten gegen den Schuldspruch ist unbegründet.
Es ist rechtlich nicht bedenklich, dass die [X.] den Angeklagten als Täter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angesehen hat. Er hat durch Drogenverkauf an Konsumenten eigenhändig gehandelt. Weil er aus die-sen Verkäufen selbst Betäubungsmittel, gelegentlich aber auch Telefonkarten, Tabak und Zigaretten oder kleinere Geldbeträge erlangt hat, hat er mit Gewinn-streben gehandelt. Dies genügt zur Zurechnung der Tatbegehung als Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß §
25 Abs.
2 StGB.
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Die Feststellungen tragen auch die Annahme des [X.], dass der Angeklagte Mitglied einer Bande war. Nach den Feststellungen war er mit zwei weiteren Beteiligten übereingekommen, dass er als "Läufer" Heroinportionen an Konsumenten verkaufen sollte. Er kannte die Strukturen des örtlichen Drogen-handels und wollte aus seiner Mitwirkung beim laufenden Drogenverkauf
an Konsumenten einen eigenen Vorteil erlangen. Das genügt für die Annahme der Bandenmäßigkeit der Tatbegehung, auch wenn der Angeklagte innerhalb der Gruppierung eine untergeordnete Rolle spielte.

III.
Die Revision führt aber zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs [X.] der Entscheidung über die [X.] einer Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt.
1. Die [X.] einer Maßregel gemäß §
64 StGB ist nicht wirk-sam vom Rechtsmittelangriff ausgenommen worden. Eine solche [X.] ist zwar grundsätzlich rechtlich möglich (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 1992 -
2 StR 374/92, [X.], 362, 363 ff.). Sie ist hier aber nicht wirksam, weil die Entscheidung über die Maßregelfrage nicht von der Entscheidung über den Strafausspruch getrennt werden kann. Dies gilt jedenfalls, soweit sich die Revision auch gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung wen-det. Eine selbstständige Beurteilung des angefochtenen Urteils zu dieser Frage kann nicht losgelöst von der Entscheidung über die Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt getroffen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
April 1994 -
2 StR 89/94, [X.], 449; Beschluss vom 16.
Februar 2012 -
2 StR 29/12, [X.], 202, 203).
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2. Die Entscheidung des [X.] über die [X.] einer Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist rechtsfehlerhaft.
Das [X.] hat die Voraussetzungen für eine solche Maßregelan-ordnung bejaht, aber angenommen, angesichts der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sei die zusätzliche Anordnung der Maßregel unverhältnismäßig. Dies ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das [X.] die voraus-sichtliche Dauer der Maßregelvollstreckung nicht bestimmt hat. Deren gesetzli-che Höchstdauer gemäß §
67
d Abs.
1 Satz
1 StGB entspricht der Dauer der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe. Bei dieser Sachlage ist die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der [X.] jedenfalls mit der pauschal mit-geteilten Urteilsbegründung nicht zutreffend.
Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus der gemäß §
67 Abs.
4 StGB begrenzten Anrechnung der [X.] auf die Strafe. Der [X.] hebt deshalb die Entscheidung über die [X.] der Maßregel auf.
3. Zugleich kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, denn der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen wie auch die Gesamt-strafe niedriger ausgefallen wären, wenn die [X.] die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet
hätte. Denn die Unter-bringung kann sich im Einzelfall wie ein zusätzliches Strafübel auswirken und deshalb Rückwirkungen auf die Bemessung der Höhe der Strafe haben, na-mentlich, wenn sie die Dauer der Strafe erreicht oder gar übersteigen
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(vgl. Beschluss vom 16. Februar 2012 -
2 StR 29/12, [X.], 202, 203). Der neue Tatrichter wird eine insgesamt stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu treffen haben.
[X.] [X.]

[X.]

RiBGH Zeng ist wegen [X.]

Urlaubs an der Unter-

schriftsleistung gehindert.

[X.]