Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2010, Az. 2 StR 535/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 [X.] vom 27. Januar 2010 [X.]St: ja [X.]R: ja Veröffentlichung: ja [X.] § 244 Abs. 4 Satz 1, 2 Wenn der Tatrichter einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachver-ständigengutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2 [X.]), der auf substantiiert dargeleg-te methodische Mängel des (vorbereitenden) [X.] gestützt ist, allein mit der Begründung zurückweist, er verfüge selbst über die erforderliche Sach-kunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 [X.]), darf er sich in den Urteilsgründen hierzu nicht dadurch in Widerspruch setzen, dass er seiner Entscheidung das Erstgut-achten ohne Erörterung der geltend gemachten Mängel zugrunde legt. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 - 2 [X.] in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 27. Januar 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Juni 2009 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben mit Ausnahme der als Fall 7 oder 8 der Ur-teilsgründe abgeurteilten, vom Angeklagten mittels [X.] aufgezeichneten Tat und der hierfür verhängten [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] eines Kindes in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen, sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in acht Fällen, jeweils in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Üb-rigen - Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern in 52 weiteren Fällen - freigesprochen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge ü-berwiegend Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des [X.] führte der Angeklagte im Zeitraum zwischen August 2006 und Mai 2007 an der damals achtjährigen Tochter seiner Lebensgefährtin in zahlreichen Fällen sexuelle Handlungen aus oder ließ das Kind sexuelle Handlungen an ihm vollziehen. Mangels Konkreti-sierbarkeit weiterer Fälle hat das [X.] jeweils mindestens zwei Fälle des Oralverkehrs des Kindes am Angeklagten (Fälle 9 und 10 der Urteilsgründe), der Masturbation des Angeklagten durch das Kind (Fälle 7 und 8) sowie ver-schiedener sexueller Handlungen des Angeklagten an dem Kind (Fälle 1 bis 6) festgestellt. Eine der beiden als Fälle 7 und 8 abgeurteilten Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen im Mai 2007 zeichnete der Angeklagte mittels einer an sei-nem im Arbeitszimmer stehenden Computer installierten webcam auf und [X.] die Aufnahme auf seinem [X.]; dies führte zur Entdeckung durch seine Lebensgefährtin, die aber erst etwa sechs Monate später, als der Angeklagte sich einer anderen Frau zuwandte, Strafanzeige erstattete. 2 [X.] hat die aufgezeichnete Tat im Wesentlichen eingeräumt, weitere Übergriffe aber bestritten. Das [X.] hat seine Einlassung inso-weit als durch die Aussagen der Geschädigten bei der Polizei, im Rahmen der Exploration durch eine Sachverständige sowie in der Hauptverhandlung als wi-derlegt angesehen, jedoch mangels weitergehender Konkretisierbarkeit jeweils nur zwei Fälle der insgesamt fünf unterschiedlichen Handlungsabläufe als hin-reichend bewiesen angesehen. 3 2. Der Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 4 [X.] liegt folgender Ablauf zugrunde: 4 Die Geschädigte wurde am 5. Februar 2008 polizeilich zur Sache ver-nommen, äußerte sich bei dieser Gelegenheit aber nicht detailliert zu einzelnen 5 - 4 - Vorfällen. Nach Beauftragung einer Sachverständigen durch die [X.] fand am 3. Juli 2008 ein zweistündiges aussagepsychologisches Explo-rationsgespräch in Anwesenheit der Mutter der Geschädigten statt. Auf der Grundlage dieser Exploration erstattete die Sachverständige ihr vorläufiges schriftliches Gutachten, dem ein Wortprotokoll der Exploration beigefügt war. Die Hauptverhandlung begann am 27. Mai 2009. In ihrem Verlauf wurden ein Polizeibeamter zum Inhalt der Vernehmung vom 5. Februar 2008 und die Sach-verständige zum Inhalt der Äußerungen bei der Exploration am 3. Juli 2008 vernommen; die Geschädigte selbst hat bei ihrer Vernehmung in der [X.] sodann "ihre Angaben gegenüber der Sachverständigen im [X.] bestätigt" ([X.]), wobei allerdings "wie schon bei der [X.] – kaum ein Bericht in freier Rede zu erhalten (war)" (ebd.). Danach erstat-tete die Sachverständige ihr Gutachten zur Frage der Glaubhaftigkeit der Aus-sage der Geschädigten. Im [X.] daran stellte die Verteidigerin den Beweisantrag, ein weite-res aussagepsychologisches Gutachten zur Glaubhaftigkeit der Angaben der Geschädigten einzuholen. Zur Begründung führte der Antrag aus, das Gutach-ten der Sachverständigen Dr. U. weise "qualitative Mängel in Bezug auf die Fragetechnik sowie die Analyse der speziellen Aussagetüchtigkeit, Aussage-entstehung und -entwicklung sowie der Prüfung motivationaler Faktoren für eine Falschaussage auf". Der Antrag legte im Folgenden anhand von Auszügen aus dem Wortprotokoll der Exploration dar, die Sachverständige habe die [X.] der damals 10jährigen Zeugin in Form sog. "geschlossener" Fragen oder unter Vorgabe mehrerer Antwortmöglichkeiten durchgeführt, wobei das Kind in zahlreichen Fällen Vorgaben der Sachverständigen nur einsilbig oder durch zu-stimmende Laute bestätigt habe. Dies sei aussagepsychologisch fehlerhaft ge-wesen, da es suggestive Wirkungen haben und die Erinnerung der kindlichen Zeugin in Richtung auf bestimmte Ergebnisse habe verändern können. Dies 6 - 5 - habe sich auch auf die Vernehmung der Geschädigten in der Hauptverhandlung auswirken können. Diese suggestiven Effekte und Besonderheiten bei Aussa-geentstehung und -entwicklung seien im Gutachten der Sachverständigen nicht berücksichtigt worden; es weise daher erhebliche qualitative Mängel auf und entspreche nicht den in der Rechtsprechung des [X.] entwickel-ten Anforderungen an aussagepsychologische Gutachten. Das [X.] hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Kammer verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen sei Aufgabe des Gerichts; ein aussagepsychologisches Gutachten könne nur eine zusätzliche Entscheidungshilfe sein. Der Beschluss führte sodann aus: "[X.], die im vorliegenden Fall die Hinzuziehung eines [X.] erfordern würden, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat allein zur umfas-senden Sachverhaltsaufklärung die – Sachverständige U. zur Hauptverhand-lung hinzugezogen, zumal ihr hinsichtlich der Angaben der Zeugin – im Rah-men der Exploration zwecks Überprüfung der [X.] ohnehin die Funktion einer Zeugin zufiel." 7 In den Urteilsgründen hat das [X.] eine ausführliche Würdigung der Aussage der Geschädigten vorgenommen und diese als glaubhaft angese-hen. Abschließend hat es ausgeführt: "Hinsichtlich der Bewertung der Zuverläs-sigkeit der Bekundungen der Zeugin – hat sich die Kammer auch der Beratung durch die ihr aus vielen Verfahren als zuverlässig bekannte, forensisch erfahre-ne Sachverständige Dr. U. bedient. Diese ist auf dem Hintergrund ihrer umfas-senden Exploration sowie ihrer Eindrücke aus der Hauptverhandlung zu dem Schluss gelangt, die Angaben der Zeugin seien aus aussagepsychologischer Sicht [X.] als erlebnisfundiert zu beurteilen. Dem schließt sich 8 - 6 - die Kammer nach eigener Prüfung aus den dargelegten Gründen an" ([X.]). 3. Diese Verfahrensweise war rechtsfehlerhaft; es ist nicht auszuschlie-ßen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. 9 a) Der Beweisantrag der Verteidigerin zielte auf die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen ab (§ 244 Abs. 4 Satz 2 [X.]) und stützte sich zur Begründung auf die Darlegung methodischer und inhaltlicher Mängel des von der Sachverständigen Dr. U. erstatteten Gutachtens. Demgegenüber bezog sich der den Antrag zurückweisende Beschluss nicht auf einen Ablehnungs-grund gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 [X.], sondern beschränkte sich auf den [X.] eigener Sachkunde gemäß § 244 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Aus dem Zusammenhang des [X.] ergibt sich, dass der Tatrichter die vom Beweisantrag aufgeworfene Frage der methodischen Mangelhaftigkeit des von der Sachverständigen erstatteten Gutachtens mit der Begründung da-hinstehen lassen wollte, schon die Erstattung des ersten Gutachtens sei gar nicht erforderlich gewesen und nur deshalb erfolgt, weil die Sachverständige schon von der Staatsanwaltschaft beauftragt worden war und ohnehin als Zeu-gin zu vernehmen gewesen sei. Insofern konsequent hat der ablehnende Be-schluss daher die substantiierten Einwendungen des [X.] gegen die Qualität des (vorbereitenden) Gutachtens weder erörtert noch überhaupt [X.]. 10 b) Ein solches Vorgehen ist zwar nicht von vornherein rechtsfehlerhaft. Wenn der Tatrichter der Ansicht ist, bereits die (vollzogene) Einholung eines ersten Sachverständigengutachtens sei überflüssig gewesen, da er unabhängig von diesem Gutachten über hinreichende eigene Sachkunde verfüge, kommt es für die Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines weiteren Gutachtens auf 11 - 7 - die Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 [X.] unter Umständen nicht an. Das setzt freilich voraus, dass den Bekundungen des ersten, bereits vernom-menen Sachverständigen nach Auffassung des Gerichts unabhängig von mög-lichen qualitativen Mängeln keine Bedeutung für die Beweiswürdigung zu-kommt, weil das Gericht schon dieses Gutachten wegen ausreichender eigener Sachkunde nicht hätte einholen müssen. In diesem Fall erübrigt sich eine [X.] mit der in einem Beweisantrag behaupteten Mangelhaftigkeit des [X.] oder der Überlegenheit der Forschungsmittel eines anderen Sachverständigen. Es handelt sich dann zwar nicht um eine auf den [X.] der - tatsächlichen - Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.] gestützte Ablehnung, da das - nach Auffassung des Gerichts über-flüssige - Erstgutachten bereits erstattet und das beantragte weitere Gutachten nicht für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Der Sache nach ist die Ableh-nung der beantragten Einholung eines Zweitgutachtens aber in der hier [X.] besonderen Konstellation dem Ablehnungsgrund der (tatsächlichen) Bedeutungslosigkeit einer Beweisbehauptung verwandt. Wie in jenem Fall in der Ablehnung des [X.] eine konkludente Zusage des Gerichts liegt, den unter Beweis gestellten Tatsachen nicht nachträglich entgegen den Grün-den des [X.] doch Bedeutung zuzumessen (vgl. [X.] NStZ 1988, 38; 1994, 195; [X.] StV 1997, 338; [X.] [X.] 52. Aufl. § 244 [X.]. 56; [X.] in [X.]. § 244 [X.]. 146; [X.] in [X.]. § 244 [X.]. 227; [X.] Beweisrecht der [X.], 6. Aufl. [X.]. 216 a; jeweils m.w.N.), kann die substantiiert geltend gemachte Fehlerhaftigkeit eines Sach-verständigengutachtens nur dann dahinstehen, wenn es auf das Ergebnis des Gutachtens für das Beweisergebnis in keiner Richtung ankommt. Wenn also das Gericht, wie hier, den auf Mängel des [X.] gestützten Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens allein mit der Begründung ablehnt, es [X.] selbst über die erforderliche Sachkunde, und sich mit den geltend gemach-- 8 - ten Mängeln nicht auseinandersetzt, bezieht sich diese Begründung nach dem [X.] des Antragstellers nicht allein auf das beantragte Zweitgut-achten, sondern notwendig auch auf die Beweisbedeutung des [X.]: Auf dessen Fehlerhaftigkeit kann es nur dann nicht ankommen, wenn der [X.] es im Hinblick auf seine eigene Sachkunde seinen Feststellungen nicht zugrunde legt. Umgekehrt wird es daher regelmäßig ausgeschlossen sein, Schlussfolgerungen zur Beweiswürdigung ohne nähere Erörterung auf ein [X.] zu stützen, dessen in einem Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 [X.] geltend gemachte methodische Mangelhaftigkeit das Gericht ausdrücklich oder konkludent hat dahinstehen lassen. c) So liegt es hier. Der Beweisantrag der Verteidigerin hat substantiiert methodische Mängel des [X.] und deren mögliche, nach aller Erfah-rung sogar nahe liegende Folgewirkungen für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung dargelegt. Wenn der Tatrichter die Frage der Mangelhaftig-keit des Gutachtens nicht offen lassen wollte, hätte er sich in dem ablehnenden Beschluss mit den Argumenten des Antrags im Einzelnen auseinander setzen müssen. Wenn er hierauf verzichtete, durfte er seine Beweiswürdigung in den Urteilsgründen nicht gerade auch auf das Gutachten stützen. Entgegen der u.U. noch missverständlich erscheinenden Begründung des Ablehnungsbe-schlusses hat das [X.] die Überzeugung von der "[X.]en" Richtigkeit der Bekundungen der Geschädigten aber ausdrücklich auch auf das aussagepsychologische Gutachten der "als zuverlässig bekannten" Sachver-ständigen gestützt ([X.]). Im Übrigen hat es auch die Feststellung der die Glaubhaftigkeit der Geschädigten stützenden [X.] auf die [X.] gestützt, ohne die diesbezüglichen Einwendun-gen des [X.] erkennbar zu berücksichtigen. 12 - 9 - Hierin liegt ein Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung, mit welchem der Beschwerdeführer nicht rechnen musste. Er konnte sich vielmehr nach der Begründung des [X.] darauf verlassen, dass das [X.] die geltend gemachten - sich nach dem [X.] der Exploration in der Tat aufdrängenden - methodischen Fehler des Gutachtens als solche erkannt habe und das Gutachten daher - im Hinblick auf seine eigene Sach-kunde - seinem Urteil nicht zugrunde legen würde. Andernfalls hätte das Land-gericht den Angeklagten auf seine abweichende oder geänderte Beurteilung hinweisen und die geltend gemachten Mängel in den Urteilsgründen erörtern müssen; bei Erneuerung des [X.] hätte es einer gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 [X.] substantiierten Begründung bedurft, wenn ein Zweitgutachten nicht eingeholt werden sollte. 13 Die Urteilsgründe, die sich auf das Gutachten der Sachverständigen Dr. U. stützen, ohne die von der Verteidigung zu Recht problematisierte, wis-senschaftlichen Standards kaum entsprechende suggestive Befragungstechnik zu thematisieren, stehen damit im Widerspruch zur Ablehnung des [X.]. 14 d) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil auch, soweit es die [X.] der vom Angeklagten bestrittenen Fälle betrifft. Das [X.] hat seine Beweiswürdigung ausdrücklich auf die Feststellung der "Aussagekon-stanz" sowie auf die "Beratung durch die als zuverlässig bekannte Sachver-ständige" gestützt; soweit es eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat, ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar, dass es sich der Problematik der Aus-sageentwicklung, auch im Hinblick auf das Kriterium der [X.], bewusst war. 15 - 10 - Dagegen kann die Verurteilung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten wegen der vom Angeklagten aufgezeichneten Tat des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit dem Missbrauch einer Schutzbefohlenen bestehen bleiben, da insoweit das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler ausgeschlossen werden kann und auch die Prüfung aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler ergeben hat. [X.] hat diese Tat gestanden; sie ist überdies per Videokamera aufgezeichnet worden; die [X.] lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision war daher insoweit gemäß § 349 Abs. 2 [X.] zu verwerfen. 16 4. Das Urteil war daher in den Fällen 1 bis 6, 9, 10 sowie demjenigen der Fälle 7 oder 8 aufzuheben, der vom Angeklagten nicht aufgezeichnet und nicht gestanden wurde; damit entfällt auch die Gesamtstrafe. Im Umfang dieser Auf-hebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Land-gericht zurückzuverweisen. 17 Rissing-van Saan [X.] Roggenbuck Cierniak [X.]