Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2011, Az. 5 StR 192/11

5 [X.]/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL

vom 7. Juli 2011
in der Strafsache
gegen

wegen versuchter sexueller Nötigung u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. Ju-li
2011, an der teilgenommen
haben:

Vorsitzender [X.] Basdorf,

[X.] Dr. Raum,
[X.] [X.],
[X.] Prof. Dr. König,
[X.] Bellay

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin beim [X.]

,
Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

[X.]

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18. Februar 2011 im [X.] mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nö-tigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Siche-rungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:

a) Am späten Abend des 17. Juli 2010 besuchte der erheblich alkoho-lisierte Angeklagte den Friedhof, um das Grab seines verstorbenen [X.] 1
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zu wässern. Er bemerkte die vor dem Grab ihrer einige Monate zuvor ver-storbenen kleinen Tochter kniende Geschädigte, kniete sich zu ihr nieder und sagte, er habe auch einen Trauerfall zu beklagen; sie müsse loslassen. Die Geschädigte bat ihn, sie alleine zu lassen. Der Bitte kam der Angeklagte [X.] nach, fasste dann aber den Entschluss, die Geschädigte sexuell zu missbrauchen, und kehrte zur Grabstelle zurück. Als die Geschädigte gerade aufstehen wollte, hielt er ihr die Hände an den Hals und forderte
sie auf, nicht zu schreien. Die Geschädigte schrie um Hilfe, woraufhin der Angeklagte sie fest um den Hals packte, so dass sie zeitweise keine Luft bekam und zu [X.] sank. Der Angeklagte lockerte den Griff und streichelte mit seinen [X.] am Hals der Geschädigten entlang. Zuvor hatte er seine Turnhose bis zu den Kniekehlen heruntergezogen, weswegen sein Unterkörper unbeklei-det war. Nunmehr lief der auf das Geschehen aufmerksam gewordene s[X.]zeitige Lebensgefährte der Geschädigten hinzu und stieß den Angeklag-ten zur Seite. Der Angeklagte flüchtete.

b) Der Angeklagte ist unter anderem wegen in alkoholisiertem Zustand begangener Sexualstraftaten erheblich vorbestraft:

1986 verhängte das [X.] gegen ihn eine Frei-heitsstrafe von sechs Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Handlungen, weil er eine Frau vom Fahrrad gezogen hatte, um sie sexuell zu missbrauchen; er würgte sie und versuchte, sie zu einer Mülldeponie zu schleifen, bevor sie sich befreien und davonlaufen konnte. 1988 folgte eine erneut durch das [X.] verhängte Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr und zwei Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Hand-lungen im schweren Fall. Der Angeklagte hatte eine Passantin in sexueller Motivation verfolgt, geschlagen und unter Todesdrohungen gewürgt, weil sie schrie. 1992 wurde er durch das Bezirksgericht [X.] wegen Nötigung zu sexuellen Handlungen in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die später erlassen wurde. Er hatte eine Frau in [X.] gestoßen, wo er sie namentlich durch Würgen zum 4
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Oralverkehr zwang. In derselben Nacht fiel er eine Passantin von hinten an, würgte sie und führte einen Finger in ihre Scheide ein. 1997 wurde er durch das [X.]

neben weiteren Straftaten

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen exhibitionistischer Handlungen zu [X.] Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, weil er vor einem 13-jährigen Mädchen und an einem anderen Tag vor einer erwachse-nen Frau onaniert hatte. Am 8. April 2002 verhängte das [X.] [X.] gegen ihn eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten wegen Vergewaltigung. Der Angeklagte hatte sich mit unbekleidetem Unterkörper einer 15-jährigen Radfahrerin in den Weg gestellt und sie am Hals vom [X.] gezogen. Über eine halbe Stunde hinweg zwang er sie unter [X.] zu sexuellen Handlungen, insbesondere zum Oralverkehr. Obwohl sie sagte, sie sei 13 Jahre alt und noch Jungfrau, vergewaltigte er sie vagi-nal. Die Strafe verbüßte er bis zum 9. März 2006.

c) Das sachverständig beratene [X.] hat bei dem Angeklagten eine alkoholbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit nach §
21 StGB nicht auszuschließen vermocht, jedoch eine Strafrahmenverschiebung nach §
49 Abs.
1 StGB wegen selbstverschuldeter Trunkenheit nicht vorgenommen.
Sonstige Eingangsmerkmale des §
20 StGB lägen nicht vor. Zwar weise die-ser dissoziale Persönlichkeitszüge auf. Eine zur Schuldminderung führende Persönlichkeitsstörung im Sinne einer schweren anderen seelischen Abartig-keit liege jedoch nicht vor. Auch eine unter dem Aspekt der §§
20, 21 StGB relevante sexuelle Devianz sei maßgebend mit Blick auf eine durchaus nor-male sexuelle Entwicklung und normale sexuelle Aktivität in zwei [X.] nicht gegeben. Eine Strafrahmenverschiebung gemäß §
23 Abs.
2, §
49 Abs.
1 StGB hat das [X.] unter anderem mit Blick auf die [X.] der Tat versagt, deren Scheitern nur dem beherzten Eingreifen des Lebensgefährten der Geschädigten zu verdanken sei. Die Vorausset-zungen des §
64 StGB seien schon mangels hinreichend sicher feststellba-ren Hangs des Angeklagten nicht erfüllt, alkoholische Getränke im
Übermaß zu sich zu nehmen. Dem Angeklagten gelinge es ohne Probleme, 6
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auch über längere [X.] hin völlig abstinent zu leben. Jedenfalls fehle es an der für die Maßregel erforderlichen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht.

2. [X.] bleibt zum Schuld-
und Straf-ausspruch ohne Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung der Revision und des [X.] ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei getroffen. Namentlich bestand für die [X.] kein Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Angeklagte bereits vor dem Eingreifen des Lebensgefährten der Geschädigten die weitere Ausführung der Tat im Sinne des §
24 Abs.
1 Satz
1 StGB endgültig aufgegeben hat. Anhaltspunkte für eine Aufgabe der Tat lassen sich dem Verhalten des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten nicht entnehmen. Durch das Würgen der Geschädigten hatte er deren Hilferufe unterbrochen, weswegen er den
Griff lockern konnte. Das Streicheln am Hals der Geschädigten, auch in Verbindung mit etwaigen, vom [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung erwähnten beschwichtigenden Worten, spricht dabei nicht gegen, sondern für ein Fortbestehen der [X.], deren gewaltfreie Durchsetzung er [X.] nicht erwarten konnte. Deswegen waren nähere Erörterungen des Tatgerichts entbehrlich. Auf den [X.]punkt, zu dem der Angeklagte seine [X.] heruntergezogen hat, kommt es danach nicht an.

b) Soweit das [X.] Strafrahmenverschiebungen nach §§
21 und 23 Abs.
2, jeweils [X.]. §
49 Abs.
1 StGB, versagt hat, hält sich dies nach den konkreten Umständen des Falles in dem vom Revisionsgericht [X.] tatgerichtlichen Ermessensspielraum.

3. Dagegen genügt die Begründung des Maßregelausspruchs ange-sichts der durch das [X.] im Urteil vom 4. Mai 2011 ([X.]
I S.
1003) entwickelten strengeren Maßstäbe zur Prüfung der [X.] rechtlicher Überprüfung letztlich nicht.
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a) Allerdings hat die [X.] nach dem zum [X.]punkt ihres Ur-teils maßgeblichen Rechtszustand fehlerfrei auf Sicherungsverwahrung er-kannt.

aa) Zutreffend hat
sie sich auf den

nach Ziffer [X.] des vorgenann-ten Urteils des [X.]s weiterhin anwendbaren

§
66 Abs.
3 Satz
1, Abs.
4 StGB in der vor dem 1.
Januar 2011 geltenden [X.] gestützt. Die Vorschrift stellt im Hinblick auf die durch das [X.] und zu begleitenden Regelungen vom 22.
Dezember 2010 ([X.] I S. 2300) erfolgte Neufassung von § 66 Abs. 4 Satz
3 StGB (Verlängerung der sogenannten

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Jahre) das dem Angeklagten günstigere Gesetz dar (vgl. Art.
316e Abs.
2 EGStGB).

bb) Nachvollziehbar hat das [X.] einen Hang des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die [X.] festgestellt. Die Gefährlichkeitsprognose hat es auf eine umfassen-de Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten unter besonderer Berücksichtigung seiner den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten gestützt. Dabei hat es sich an den individuell bedeutsamen Bedingungsfakto-ren für die bisherige Delinquenz, deren Fortbestand, der fehlenden
Kompen-sation durch protektive Umstände und dem Gewicht dieser Faktoren in zu-künftigen Risikosituationen ausgerichtet. Besondere Bedeutung hatte der Umstand, dass die [X.] bereits das sechste Sexualdelikt darstellt, das der Angeklagte nach einem sehr ähnlichen Verhaltensmuster verübt hat, in-dem er

spontanen Entschlüssen folgend

ihm unbekannte Frauen überfal-len und nach Würgen, teils auch unter Todesdrohungen, sexuell missbraucht oder dies versucht hat. Den [X.]ablauf hat das [X.] in seine Würdi-gung einbezogen.

Die bei der Darstellung des Gutachtens des Sachverständigen erörter-ten Ergebnisse psychiatrischer Prognoseinstrumente dienen bei der Prüfung 11
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des [X.]s nach dem Zusammenhang nur der vollständigen Erfassung der [X.]. Es hat dem hierdurch erlangten empirischen Wis-sen sowie dem statistischen Rückfallrisiko gegenüber den individuell belang-reichen Faktoren insoweit noch nicht zu viel Bedeutung beigemessen (vgl. [X.]

Kammer

NJW 2009, 980, 982; [X.], Urteil
vom 27. Oktober 2009

5 [X.], [X.], 245, und Beschluss vom 30. März 2010

3 [X.], [X.], 203, 204).

b) Die Urteilsbegründung genügt indes nicht ohne weiteres auch den Anforderungen an die im Hinblick auf die durch das [X.] (Urteil vom 4.
Mai 2011 aaO) festgestellte Verfassungswidrigkeit des Rechts der Sicherungsverwahrung gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprü-fung. Danach muss in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexual-straftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten sein ([X.] aaO Rn.
172).

Im Rahmen seiner sorgfältigen Gesamtwürdigung hat das [X.] unter anderem berücksichtigt, dass der Angeklagte

wie seine einschlägigen früheren Taten nachdrücklich zeigen

eine Willensschwäche aufweist, auf-grund derer er sich ihm bietenden [X.] nicht zu widerstehen vermag: Selbst die wegen der Vergewaltigung eines 15-jährigen Mädchens bis März
2006 verbüßte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, die anschließend bestehende und andauernde Führungsaufsicht sowie die Be-ziehung zu seiner Lebensgefährtin hätten ihn nicht von der durch besondere Gewissenlosigkeit geprägten, auf einem Friedhof zum Nachteil einer um ihr verstorbenes Kind trauernden Frau begangenen [X.] abhalten können. Auf der Basis sachverständiger Begutachtung ist das [X.] in Anbe-tracht der Persönlichkeit und des bisherigen Werdegangs des Angeklagten auch davon ausgegangen, dass dessen Gefährlichkeit in Bezug auf weitere schwere Sexualstraftaten nach derzeitigem Stand im Strafvollzug selbst mit Einzeltherapiemaßnahmen oder der Unterbringung in der sozialtherapeuti-schen Abteilung derzeit nicht wirksam begegnet werden könne.
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Gleichwohl kann der Senat im Ergebnis nicht eindeutig feststellen, dass auch die vom [X.] neu aufgestellten [X.] zweifelsfrei erfüllt sind, wenngleich dies keineswegs fern-liegt. Die geforderte Schwere der drohenden Taten ist sicher gegeben. Auf die vom
[X.] für Fälle rückwirkender Anwendung im Rahmen von §
66b oder §
67d StGB entwickelten nochmals deutlich strenge-ren Verhältnismäßigkeitskriterien (vgl. dazu [X.], Urteil vom 21. Juni 2011

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StR 52/11, zur Veröffentlichung in [X.]St bestimmt) kommt es hier nicht an.

Die Zweifel ergeben sich aus den vom [X.] im Rahmen seiner Gefährlichkeitsprüfung hervorgehobenen Umständen nicht unbeträchtlicher Zwischenräume zwischen den Taten und einer nicht feststellbaren Eskalation von deren Häufigkeit und Schwere (vgl. UA S.
45). Letztlich macht sich das [X.] auch die Wahrscheinlichkeit eines vom Sachverständigen darge-h-lage vermag der Senat die grundsätzlich dem Tatgericht obliegende strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in dem Sinne zu ersetzen, dass ein für den Angeklagten negatives Ergebnis dieser Prüfung rechtlich zwingend wäre (vgl. dazu [X.], aaO).

c) Sollte das neue Tatgericht wiederum zur Anordnung der Siche-rungsverwahrung gelangen, werden die vom [X.] be-zeichneten durchgreifenden Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der gleichwohl vorübergehend fortgeltenden Vorschriften über die Sicherungs-verwahrung allerdings schon jetzt Anlass für erhebliche Bemühungen um therapeutische Resozialisierungsmaßnahmen geben. Solches gilt nicht nur von Beginn des Vollzugs der gegen den Angeklagten verhängten [X.] niedrigen Freiheitsstrafe an und ungeachtet etwa fortbestehenden mangelnden Therapiewillens des Angeklagten. Entsprechende Maßnahmen werden schon alsbald vorzubereiten sein.
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d) Im Rahmen der gebotenen umfassenden neuen Prüfung der [X.] müsste das neue Tatgericht für den Fall abweichender nicht zweifelsfreier Feststellung der
Gefährlichkeit eine Anwendung des §
66a StGB aF in Betracht ziehen.

[X.] [X.]

König Bellay

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