Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2006, Az. IX ZB 167/04

[X.][X.] 167/04 vom 2. Februar 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 129, 135 Die Gewährung einer Sicherung für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen ist nicht gläubi-gerbenachteiligend, wenn ihr nach dem vereinbarten Rang sämtliche Insolvenzforderun-gen vorgehen. [X.] § 1 Abs. 1, 2 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Buchst. a Ein sämtlichen Insolvenzforderungen [X.] erhöht im Falle der Verwertung durch den Insolvenzverwalter die Bemessungsgrundlage für die Vergü-tung des Verwalters in der Weise, dass der der Masse zustehende Betrag in vollem Um-fang, der an den Absonderungsberechtigten auszukehrende Betrag aber nur mit [X.] 2 % des [X.] zu berücksichtigen ist. [X.] § 8 Abs. 3 Der Anspruch auf Auslagenpauschale endet nicht schon mit der Vorlage des Schlussbe-richts, sondern erst zu dem [X.]punkt, zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung abgeschlossen werden kann. - 2 - [X.], [X.]uss vom 2. Februar 2006 - [X.] 167/04 - [X.]AG [X.] - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] am 2. Februar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin und des weiteren Beteiligten zu 2 werden der [X.]uss der 3. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 21. Juni 2004 und der [X.]uss des Amtsgericht [X.] vom 12. August 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 24.598,89 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit [X.]uss vom 1. Mai 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Kurze [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der [X.]AG siche-rungsübereignetes Anlagevermögen. Die Übereignung war zur Sicherung eines von der [X.] AG an die Schuldnerin gewährten Darlehens über 1 - 4 - 675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.] AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen Erlösanteil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Abson-derungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die Übereignung zur Sicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gewährt worden war. Der Beteiligte zu 2 erklärte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehens-forderung den Rangrücktritt der Darlehensforderung und des [X.] gegenüber allen [X.] gemäß § 39 Abs. 2 [X.]. Mit dieser Maßgabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig weiterhin geltend. Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwaltervergütung bei doppeltem Regelsatz auf 52.462,06 •, die Auslagen für das erste und zweite Jahr auf je 3.000 • zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tatsächliche Ein-nahmen gemäß der Schlussrechnung in Höhe von 197.699 • abzüglich der an den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 • (10.000 DM) zugrunde, letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 •. Erhö-hungsfaktoren ergäben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Abson-derungsrecht und Anträge auf Einstellung des Verfahrens. 2 Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des [X.] hatten teilweise Erfolg. Das [X.] hat lediglich den einfachen Regelsatz zugebilligt, die Vergütung bei unveränderter Bemessungsgrundlage auf 26.231,03 • festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zusätzliche Auslagenpauschalen bis zum [X.]-punkt seines eigenen [X.]usses in Höhe von 5.369,30 •, sowie [X.] in Höhe von 6.016,05 • zuerkannt, insgesamt 43.616,38 •. 3 - 5 - Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der [X.] die weitere Herabsetzung der Vergütung und Streichung der vom [X.] zusätzlich zugebilligten Auslagenpauschbeträge. 4 I[X.] Die Rechtsmittel sind statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3 [X.]) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 [X.]). Es fehlt zwar entgegen § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdrücklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung des [X.] angefochten wird. Aus der Begründung der [X.] lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der Höhe nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiter-verfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. [X.], [X.]. v. 28. April 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 866). 5 [X.] führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. 6 1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage der Vergütung nicht zutreffend bestimmt. 7 a) Das Beschwerdegericht meint, es könne dahinstehen, ob sich aus dem unstreitig an die [X.]
AG zur Sicherheit übereigneten [X.] für den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte zu 2 habe nur ein [X.] geltend gemacht. Ein [X.] Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu [X.] - 6 - rücksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit führe nicht zu einer Reduzie-rung der Teilungsmasse, weil eine für eine kapitalersetzende Darlehensforde-rung gewährte Sicherheit nach § 135 [X.] anfechtbar und der Erlös zur Masse zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erhöhen würde. b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 aa) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] bemisst sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach dem Wert der [X.], auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] Massegegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung darf jedoch 50 % des an die Masse geflossenen [X.] für die Feststellung gemäß §§ 170, 171 Abs. 1 [X.] - also 2 % des [X.] - nicht übersteigen. Hierfür ist eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Wird dagegen bei der Verwertung ein Überschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 [X.]). 10 bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur [X.] übereigneter Gegenstand aus dem Vermögen der Schuldnerin dann nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu Abzügen bei der Vergütung führt, wenn die Sicherungsübereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des [X.], im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach § 135 Nr. 1 [X.] durch, geht indessen fehl. Die Sicherungsübereignung erfolgte zwar zur Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gemäß 11 - 7 - § 129 [X.] erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, die [X.] ist. (1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonde-rungsrechts den Rangrücktritt hinter alle Insolvenzgläubiger erklärt. Der [X.] zu 1 durfte die sicherungsübereigneten Gegenstände, die in seinem Besitz waren, gemäß § 166 Abs. 1 [X.] verwerten. Das Absonderungsrecht betraf demgemäß nur den Erlösanteil, der übrig blieb, nachdem sämtliche Massever-bindlichkeiten und Insolvenzforderungen erfüllt waren. Bei einem solcher Art beschränkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gläubigerbenachtei-ligung. Tatsächlich hat der Erlös aus der Verwertung des [X.] die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem überstiegen. 12 (2) Eine Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des Insolvenzverfahrens geschlossen werden (MünchKomm-[X.]/Ehricke, § 39 Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch kon-kludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des Rangrücktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also ange-nommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen. 13 Damit behielt aber die Sicherungsübereignung und das hierauf beruhen-de Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 [X.]) im vereinbarten Nachrang [X.]. 14 (3) Demgemäß kann gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 [X.] der [X.] nur insoweit unbeschränkt bei der Bemessungsgrundlage berück-sichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im Übrigen kann er nur im Rahmen 15 - 8 - des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 [X.] berücksichtigt werden (Mehrbetrag der [X.] begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden [X.]). (4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige [X.] nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein [X.] bestritten, ist es allerdings grundsätzlich Sache des [X.], seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzu-setzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (MünchKomm-[X.]/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 137 ff). 16 Für eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass. Es hätte das Rechtsschutzbedürfnis hierfür gefehlt. Denn infolge des Rangrücktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern un-erheblich, als ohnehin in jedem Fall der [X.], der nicht für die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen benötigt wurde, an den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf Rückgewähr des kapitalerset-zenden Darlehens auszukehren war. 17 Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Vergütung und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, § 54 Nr. 2 [X.]. [X.] erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, § 64 Abs. 1 [X.]. [X.], wie ein unstreitig [X.] bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann in diesem Verfahren geklärt werden. Einer Feststellungsklage zur Klärung dieser rein [X.] Vorfrage bedarf es nicht. 18 2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz [X.] und zur Begründung ausgeführt, dass verschiedene Positionen eine [X.] - 9 - höhung des Regelsatzes rechtfertigen würden, andere dagegen eine Herabset-zung. Diese Umstände, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, würden sich gegenseitig aufheben. Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden grei-fen zum Teil durch. 20 a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das [X.] neben zahlreichen anderen Punkten berücksichtigt, dass lediglich zwei Vermögensgegenstände zu verwerten gewesen seien, nämlich das [X.] mit Vorräten und ein Bankguthaben. 21 Als überdurchschnittlich hat es die Tätigkeit hinsichtlich des Komplexes "[X.] AG" gewertet, nämlich die damit verbundene, über den Normalfall hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben. Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erhöhungstatbestände wurde nicht [X.], insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren [X.] zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte [X.]. 22 (1) Für die Bearbeitung von [X.] ist dem Verwalter ge-mäß § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.] ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese Aufgabe tatsächlich über das gewöhnliche Maß hinausging. [X.] Be-messungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich ([X.], [X.]. v. 24. Juli 2003 - [X.] 607/02, [X.], 1757). 23 - 10 - Die Wertung des [X.], die Tätigkeit des [X.] habe in diesem Bereich das allgemein übliche Maß überschritten, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das [X.] geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig 36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie [X.] aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die Wertung als überdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene Schreiben kurz waren, möglich, hält sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher Würdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. Die Stellungnahmen zu den Anträ-gen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im [X.] mit berücksichtigt. 24 (2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein [X.] auch unter diesen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.] nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 [X.] angefallen ist. Gerade dies hat das [X.] aber angenommen, weil es den Erlös der verwerteten Gegenstände, an denen ein [X.] bestand, bis auf 5.112,52 • der Bemessungsgrundlage zugerechnet hat. 25 Im Hinblick darauf, dass tatsächlich nur ein Teil des Erlöses bei der Be-rechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag führen kann. 26 b) [X.] machen geltend, das Beschwerdegericht ha-be ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des [X.] - 11 - gens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2 vergütet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen § 3 Abs. 2 Buchst. a und b nicht als [X.] berücksichtigt. (1) Zutreffend ist, dass dieselbe Tätigkeit nicht doppelt vergütet werden darf. Ist der vorläufige Insolvenzverwalter für eine Tätigkeit bereits vergütet worden, kann ihm für dieselbe Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine Vergütung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander tätigen Verwaltern soll die Vergütung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten Tätigkeit entsprechen (vgl. für den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters [X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004 - [X.] 301/03, [X.], 180). 28 (2) Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters hatte das Insolvenzgericht indessen keine Zuschläge gewährt, sondern lediglich den grundsätzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Vergütung des Verwalters angesetzt (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Juni 2003 - [X.] 453/02, [X.], 1759; v. 16. Juni 2005 - [X.] 264/03, [X.], 1372, 1373). Aus dem [X.] ergibt sich nicht, dass für [X.] eine Vergü-tung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Vergütung des endgültigen Verwalters im Wege des Abschlags berücksichtigt werden. 29 3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zusätzlich zu den vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagener-satz nach § 8 Abs. 3 [X.] bis zum [X.]punkt der Entscheidung des [X.] zugebilligt. 30 Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. 31 - 12 - Wie der [X.] zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpau-schale nur für den [X.]raum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten erbracht hat. Maßgebend ist daher der [X.]punkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden wäre ([X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.] 255/03, [X.], 1716, 1717). 32 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 26. Januar 2006 - [X.] 183/04, z.[X.].). Denn auch danach hat der Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen, etwa die Schlussrechnung zu [X.], am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte [X.] vor-zunehmen (§§ 196 ff [X.]). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht beson-dere Beendigungsgründe vorliegen, grundsätzlich erst mit der Verfahrensbeen-digung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 56 Rn. 29 ff; MünchKomm-[X.]/[X.], § 56 Rn. 125 ff). Bis zu die-sem [X.]punkt kann grundsätzlich der [X.] gefordert werden. 33 Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen zu ersparen. Der [X.] hat nicht das Ziel, mit-telbar die Vergütung des Verwalters bei Verzögerungen zu erhöhen. Das Insol-venzverfahren ist beschleunigt durchzuführen (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 aaO). 34 Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa längere [X.] den Abschlußbericht nicht vorlegt oder die genehmigte [X.] nicht vor-nimmt, obwohl ihm dies jeweils möglich wäre, kann deshalb den [X.] - 13 - gungsfähigen [X.]raum der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 3 [X.] nicht ver-längern. Dasselbe gilt für Rechtsmittel gegen die Vergütungsfestsetzung (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der Vergütung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. Würde die Dauer der Rechtsmittelverfahren bezüglich der Vergütungsansprüche weiter monatli-che Auslagenpauschbeträge begründen, ohne dass der Verwalter davon unab-hängig im Interesse des Insolvenzverfahrens tätig ist, wäre dies mit dem Zweck des § 8 Abs. 3 [X.] unvereinbar. 36 - 14 - 4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zu-rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. [X.] 160, 176, 185 f). 37 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 12.08.2003 - 1316 IN 276/00 - LG [X.], Entscheidung vom 21.06.2004 - 3 T 3672/03 -