Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2013, Az. I ZR 43/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 43/12
vom

7. März 2013

in dem Rechtsstreit

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 7.
März 2013
durch die
Richter Prof.
Dr.
Büscher,
Pokrant, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird der Be-schluss des [X.]

7.
Zivilsenat

vom 16.
Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 36.203,94

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die Klägerin ist Transportversicherer der [X.] GmbH & Co. KG in [X.] (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die [X.] aus abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen [X.] von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Versicherungsnehmerin ließ in [X.]/[X.] herstellen und reparieren. Mit der Beförderung der dort gefertigten und reparier-1
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ten Waren nach [X.] beauftragte sie die Beklagte. Während des [X.] durch den von der Beklagten beauftragten [X.] kam es in [X.] zu einem Brand an dem eingesetzten Transportfahrzeug. Dabei wurde [X.] durch Löschwasser und Brandeinwirkungen beschädigt.

Die Klägerin hat behauptet, es seien insgesamt vier Paletten und weitere 155
Kartons Schuhschäfte, vier Kartons reparierte Schuhschäfte und

un-streitig
eine Palette mit einer Perforiermaschine an den [X.] zur Beförderung übergeben worden. Das durch den Brand beschädigte Frachtgut habe ein Gewicht von 3.810,17
kg gehabt. Der ihrer Versicherungsnehmerin entstandene Schaden betrage
wie sich aus dem Gutachten der B.

&
T.

GmbH (Anlage K
3) ergebe
128.414,72

Die Klägerin hat die Beklagte aus Art.
17 Abs.
1, Art.
23 Abs.
1 und 3
CMR in Höhe des Gegenwertes von 31.745,63
Sonderziehungsrechten des [X.] auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat vor allem die Übergabe des [X.] in [X.] Zustand mit Nichtwissen bestritten und den von der Klägerin behaupteten Totalschaden in Abrede gestellt.

Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin den Gegenwert von 874,65 Sonderziehungsrechten nebst Zinsen zu zahlen (hierbei handelt es sich um Schadensersatz für die [X.]). Die dagegen gerichtete Berufung der Klä-gerin hat das Berufungsgericht durch
Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zu-rückgewiesen.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe den von ihr behaupteten Totalschaden nicht bewiesen. Der erstmals in der [X.] enthaltene Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens sei gemäß §
531 Abs.
2 ZPO zurückzuweisen.

I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§
522 Abs.
3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2, §
544 ZPO, §
26 Nr.
8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat die [X.] der Klägerin zur Höhe des ihrer Versicherungsnehmerin entstandenen
Schadens im Berufungsbegrün-dungsschriftsatz vom 2.
Dezember 2011 gemäß §
531 Abs.
2 ZPO nicht [X.]. Ein richterlicher Hinweis gemäß §
139 Abs.
1 ZPO auf fehlende Be-weisangebote sei in erster Instanz nicht erforderlich gewesen. Ein Hinweis [X.], dass Beweismittel benannt werden müssten, sei nur geboten, wenn sich aus dem übrigen Vorbringen ergebe, dass das Unterbleiben des Beweisantritts auf einem Versehen oder auf einer erkennbar falschen Beurteilung der [X.] beruhe. Dies könne im Streitfall nicht angenommen werden. Es fehlten auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Beweislast falsch ein-geschätzt und deshalb keinen Beweis angeboten habe.

2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG).

a) Die Vorschrift des Art.
103 Abs.
1 GG garantiert den Verfahrensbetei-ligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Ent-scheidung zu dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt zu äußern. Dieses 7
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Recht ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht ([X.], [X.] vom 12.
Juni 2003

1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 m.w.N.). Insoweit hat das [X.] gemäß §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich die [X.] rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären,
insbe-sondere auch Angaben zu vorgetragenen Tatsachen ergänzen
und die [X.]. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet deshalb das Berufungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzu-längliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht das Ausbleiben des Vorbringens oder von Beweisanträgen in der ersten Instanz mitverursacht hat. Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zu-rückgewiesen oder eine Partei als beweisfällig angesehen worden, ohne dass ihr durch einen nach der Prozesslage gebotenen
Hinweis Gelegenheit zur Er-gänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr [X.] Vortrags oder neuer Beweismittel im [X.] als eine offenkundig unrichtige Anwendung des §
531 Abs.
2 Nr.
2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrags zu entschei-dungserheblichen Punkten gleich ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2005

V
ZR
271/04, NJW 2005, 2624; Beschluss vom 22.
April 2009
IV
ZR
328/07, NJW-RR 2009, 1112 Rn.
11).

b) Gemessen an diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht die Be-weisangebote der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung zulassen müssen.

[X.]) Die Klägerin hat ihre Behauptung, ihrer Versicherungsnehmerin sei durch den [X.] [X.] ein Gesamtschaden in Höhe von 128.414,72

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entstanden, auf die Ausführungen in dem von ihr in Auftrag gegebenen Hava-riegutachten der B.

& T.

GmbH (Anlage K
3) gestützt. Hierbei
handelt es sich um qualifizierten, urkundlich belegten [X.] ([X.], NJW-RR 2009, 1112 Rn.
14). Die Beklagte hat den behaupteten Warenwert und die Höhe des Schadens zwar bestritten. Konkrete Einwendungen gegen das von der Klägerin vorgelegte [X.] hat die Beklagte in erster Instanz [X.] nicht erhoben. Insbesondere hat sie nicht die Punkte im [X.] aufgezeigt, die nach Ansicht des [X.]s gegen die Aussagekraft des Gutachtens sprachen. Die Klägerin hat daher in erster Instanz die Auffassung vertreten, das schlichte Bestreiten der Beklagten sei unbeachtlich und stehe der behaupteten Schadenshöhe nicht entgegen. Dies hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.
Mai 2011 zum Ausdruck gebracht. Sie hat vorgebracht, durch das von ihr vorgelegte Sachverständigengutachten seien die tatsächli-chen [X.] dezidiert dargelegt worden. Ebenso sei dargetan worden, dass aus den im Gutachten festgehaltenen Gründen ein Totalschaden (des [X.]) vorliege und Restwerte nicht hätten erzielt werden können. Das einfache Bestreiten der [X.] und des behaupteten Totalschadens seitens der Beklagten sei unerheblich.

Dieses Vorbringen der Klägerin hätte das [X.] zum Anlass [X.] müssen, die Klägerin gemäß §
139 Abs.
1 ZPO darauf hinzuweisen, dass sie den von ihr behaupteten Schaden unter Beweis stellen müsse, weil
das Be-streiten der Beklagten als erheblich anzusehen und nicht beabsichtigt sei, ein Gutachten zur Schadenshöhe von Amts wegen (§
144 Abs.
1 Satz
1 ZPO) ein-zuholen. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 10.
Mai 2011 belegt, dass sie irrig davon ausgegangen ist, für den von ihr behaupteten Totalverlust des [X.] keinen Beweis
antreten zu müssen. Diesem Irrtum hätte das [X.] durch einen Hinweis entgegenwirken müssen (vgl. [X.], NJW 2005, 2624; MünchKomm.ZPO/Wagner, 4.
Aufl., §
139 Rn.
20).
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bb) Wäre der gemäß §
139 Abs.
1 ZPO gebotene Hinweis erteilt worden, hätte die
Klägerin
wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht
ihren Vortrag zum Warenwert und zur Höhe des entstandenen Schadens

wie in der Berufungsbegründung geschehen

durch zwei Zeugen und einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt. Da für das Unterlassen der [X.] ein Verfahrensmangel des [X.]s ursäch-lich war, hätte das Berufungsgericht die Beweisangebote der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung gemäß §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 ZPO zulassen müssen.

3. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde gerügte Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG betrifft auch einen entscheidungserheblichen Punkt. Dies ist schon dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das [X.] bei Berücksichtigung der nicht zugelassenen [X.] anders entschieden hätte ([X.], Beschluss vom 19.
Januar 2012
V
ZR
141/11
Rn.
11, juris). Die Vorinstanzen haben einen Schadensersatzanspruch der Klä-gerin wegen Beschädigung des [X.]
ausgenommen die Perforierma-schine
vollständig verneint. Dass es bei dem [X.] in [X.] auch zu einem Schaden am Frachtgut gekommen ist, erscheint jedoch naheliegend. Es kann daher nicht ausgeschlossen
werden, dass die [X.] zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung geführt hätte.

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II[X.] Gemäß §
544 Abs.
7 ZPO ist danach der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2011 -
16 [X.] 3054/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.02.2012 -
7 U 3789/11 -

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