Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.01.2023, Az. 4 StR 216/22

Das [X.] hat die Angeklagte wegen s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in kinderpornographis[X.]her Absi[X.]ht in se[X.]hs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet si[X.]h die Angeklagte mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Re[X.]hts gestützten Revision. Das Re[X.]htsmittel erzielt den aus der Ents[X.]heidungsformel ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung wegen s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in kinderpornographis[X.]her Absi[X.]ht gemäß § 176a Abs. 3, § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB idF vom 27. Januar 2015 in den Fällen [X.]), b) und [X.]) der Urteilsgründe kann ni[X.]ht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe ni[X.]ht ergeben, dass die Angeklagte sexuelle Handlungen „vor“ einem Kind im Sinne von § 184h Nr. 2 StGB vorgenommen hat.

a) Die Strafbarkeit von sexuellen Handlungen „vor“ einem Kind gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB aF ist na[X.]h § 184h Nr. 2 StGB auf sol[X.]he Handlungen bes[X.]hränkt, die von dem Kind wahrgenommen werden. Darüber hinaus ist es erforderli[X.]h, dass der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Ges[X.]hehen einbezieht, dass für ihn gerade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung dur[X.]h das Tatopfer von handlungsleitender Bedeutung ist, es ihm hierauf also ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2015 – 2 StR 261/15 Rn. 5; Bes[X.]hluss vom 21. Oktober 2014 – 1 [X.], [X.]St 60, 44 Rn. 19; Urteil vom 12. Mai 2011 – 4 [X.] Rn. 4; Urteil vom 14. Dezember 2004 – 4 [X.], [X.]St 49, 376, 378 ff.; offen [X.], Bes[X.]hluss vom 18. Dezember 2018 – 3 [X.] Rn. 5 f.; Bes[X.]hluss vom 13. November 2012 – 3 [X.] Rn. 4).

b) Von diesen Maßgaben ist das [X.] im Rahmen seiner re[X.]htli[X.]hen Würdigung zwar ausgegangen ([X.]), hat aber in den Fällen [X.]), b) und [X.]) der Urteilsgründe keine entspre[X.]henden konkreten Tatsa[X.]hen festgestellt. Na[X.]h den insoweit unter Ziffer [X.] der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen dus[X.]hte die Angeklagte am 11. Januar 2017 zusammen mit ihrer se[X.]hsjährigen To[X.]hter. „In Gegenwart des Kindes“ führte sie si[X.]h einen Massagestab in ihre Vagina ein und „manipulierte daran“ (Fall 2. a)). Am 4. Februar 2017 badeten die beiden Kinder der Angeklagten. Mit entblößtem Genitalberei[X.]h begab si[X.]h die Angeklagte vor die Badewanne und befriedigte si[X.]h selbst, indem sie einen Massagestab in ihre Vagina einführte (Fall 2. b)). Letzteres tat sie ebenfalls am 17. Februar 2017 beim gemeinsamen Dus[X.]hen mit ihrem knapp fünfjährigen [X.] (Fall 2. [X.])). Von dem Ges[X.]hehen fertigte die Angeklagte [X.]eils Videoaufnahmen, die sie ‒ wie von vornherein beabsi[X.]htigt ‒ per [X.] an ihren gesondert verfolgten Sexualpartner versandte, der eine dominante Rolle („[X.]“) ihr als „Sub“ gegenüber innehatte.

[X.]) Diese Feststellungen tragen den S[X.]huldspru[X.]h ni[X.]ht. Denn aus ihnen ergibt si[X.]h weder eine Wahrnehmung der sexuellen Handlungen dur[X.]h die Kinder no[X.]h die handlungsleitende Bedeutung einer sol[X.]hen Wahrnehmung für die Angeklagte.

Au[X.]h der Gesamtheit der Urteilsgründe ist hierzu ni[X.]hts zu entnehmen. Die in der Beweiswürdigung mitgeteilten Angaben eines Kriminalbeamten zum Inhalt der Videoaufnahmen spre[X.]hen eher dagegen. So wirkte im Fall 2. a) die seitli[X.]h hinter der Angeklagten stehende To[X.]hter während der sexuellen Handlungen „offensi[X.]htli[X.]h abgelenkt und mit dem Dus[X.]hen bes[X.]häftigt“. Im Fall 2. b) saßen die Kinder in der Badewanne und spielten im Wasser, während ihnen die Angeklagte beim Einführen des Massagestabs den Rü[X.]ken zuwandte. Im Fall 2. [X.]) stand der [X.] der Angeklagten seitli[X.]h hinter seiner Mutter und beoba[X.]htete nur „anfängli[X.]h das Ges[X.]hehen“ ([X.]). Ob hiervon die sexuellen Handlungen erfasst sind, bleibt unklar. Für die verfahrensgegenständli[X.]hen Taten ohne Aussagekraft ist zudem die Einlassung der Angeklagten, wona[X.]h die Kinder „au[X.]h immer mehr bei ihr mitbekommen“ hätten (UA 13).

Ebenso wenig versteht si[X.]h mit Bli[X.]k auf die [X.]eiligen Körperpositionen von selbst, dass es der Angeklagten auf eine Wahrnehmung ihrer sexuellen Handlungen dur[X.]h die Kinder angekommen wäre und sie daher – was für einen S[X.]huldspru[X.]h na[X.]h § 176a Abs. 3 StGB aF aufgrund der Inbezugnahme von § 176 Abs. 6 StGB aF bereits genügen würde (vgl. [X.] in [X.], 4. Aufl., § 176a Rn. 32; Es[X.]helba[X.]h in Matt/[X.], StGB, 2. Aufl., § 176a Rn. 25) – zumindest versu[X.]ht hätte, vor ihren Kindern sexuelle Handlungen vorzunehmen, die Gegenstand einer zu verbreitenden kinderpornographis[X.]hen S[X.]hrift sein sollten. Beweiswürdigende Erwägungen hierzu enthält das Urteil ni[X.]ht. Dass die Angeklagte ihre Kinder in das sexuelle Ges[X.]hehen einzubeziehen geda[X.]hte, folgt au[X.]h ni[X.]ht s[X.]hon aus ihrem festgestellten Bestreben ([X.]), den Bitten ihres Sexualpartners na[X.]hzukommen, ihr zusehen zu können, wie sie si[X.]h unter der Dus[X.]he in Gegenwart der Kinder selbst befriedige.

d) Der Senat kann insbesondere angesi[X.]hts der vorhandenen Videoaufnahmen ni[X.]ht auss[X.]hließen, dass ein neues Tatgeri[X.]ht no[X.]h Feststellungen wird treffen können, die eine Verurteilung der Angeklagten tragen.

2. Der S[X.]huldspru[X.]h im Fall [X.] 2. e) der Urteilsgründe ist ebenfalls re[X.]htsfehlerhaft. Insoweit hat das [X.] festgestellt, dass die Angeklagte am 15. April 2017 bei einem gemeinsamen Bad mit ihrer To[X.]hter erklärte, sie könne si[X.]h als Frau s[X.]höne Gefühle ma[X.]hen, und si[X.]h einen Finger vaginal einführte. Damit hat die Angeklagte unter Einbeziehung des ihre sexuelle Handlung wahrnehmenden Kindes eine Tat gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB aF begangen. Die für den ergangenen S[X.]huldspru[X.]h na[X.]h § 176a Abs. 3 StGB aF erforderli[X.]he Absi[X.]ht, diese Tat zum Gegenstand einer kinderpornographis[X.]hen S[X.]hrift zu ma[X.]hen, ist den Urteilsgründen jedo[X.]h ni[X.]ht zu entnehmen. Die von der Angeklagten „in der Folgezeit“ gefertigten und versandten Fotografien betrafen keine sexuellen Handlungen vor dem Kind.

Der Senat folgt – au[X.]h im Bli[X.]k auf die von der [X.] vorgenommene, mit dem ergangenen S[X.]huldspru[X.]h korrespondierende Verfahrensbes[X.]hränkung gemäß § 154a StPO – dem Antrag des [X.], den S[X.]huldspru[X.]h in diesem Fall dahin zu ändern, dass die Angeklagte des sexuellen Missbrau[X.]hs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB aF s[X.]huldig ist. Dem steht § 265 StPO ni[X.]ht entgegen, denn es ist auszus[X.]hließen, dass si[X.]h die geständige Angeklagte anders als ges[X.]hehen hätte verteidigen können.

3. a) Die Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils in den Fällen [X.]), b) und [X.]) sowie die S[X.]huldspru[X.]händerung im Fall [X.] 2. e) der Urteilsgründe führen zum Wegfall der [X.]eiligen Einzelstrafen. Dies entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage.

b) Darüber hinaus weist die Strafzumessung einen Re[X.]htsfehler auf, der zur Aufhebung des gesamten Strafausspru[X.]hs führt. Die [X.] hat bei der Zumessung aller Einzelstrafen strafers[X.]hwerend berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die Angeklagte „bei der Ausführung der Taten bewusst ihre eigenen Interessen, nämli[X.]h die Aufre[X.]hterhaltung und Förderung ihrer Beziehung […], über das Interesse ihrer Kinder gestellt“ und „diese zum Objekt im Rahmen der Auslebung ihrer maso[X.]histis[X.]hen Neigungen gema[X.]ht“ habe. Mit diesen Erwägungen hat die [X.] der Angeklagten der Sa[X.]he na[X.]h die Begehung der Taten angelastet und damit gegen das [X.] gemäß § 46 Abs. 3 StGB verstoßen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 8. Januar 2014 – 3 [X.] Rn. 5; Bes[X.]hluss vom 14. Dezember 2004 – 4 [X.] Rn. 11).

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Das neue Tatgeri[X.]ht hat aufgrund der Aufhebung des Strafausspru[X.]hs mit den zugehörigen Feststellungen au[X.]h die Voraussetzungen und die Anwendbarkeit des § 21 StGB ‒ ohne jede Bindung an das insoweit ni[X.]ht mehr existente erste Urteil ‒ zu prüfen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 9. November 2022 – 4 StR 383/22 Rn. 5; Bes[X.]hluss vom 19. Mai 2020 – 4 [X.] Rn. 6; [X.]. [X.]). Im Falle der erneuten Annahme eines Eingangsmerkmals aufgrund einer Sexualpräferenzstörung (vgl. hierzu [X.], 5. Aufl., § 20 Rn. 74 ff. [X.]) wird es dabei zu bedenken haben, dass die – aus einem Bemühen, die Anfertigung der [X.] zu verbergen, abgeleitete – Erkenntnis der Angeklagten, die vorgenommenen sexuellen Handlungen seien fals[X.]h, entgegen den Ausführungen im angefo[X.]htenen Urteil ([X.]) als sol[X.]he nur ihre Unre[X.]htseinsi[X.]ht, ni[X.]ht aber ihre Steuerungsfähigkeit belegen könnte.