Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2003, Az. VIII ZR 286/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:16. Juli 2003Kir[X.]hgeßner,[X.] Ges[X.]häftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neina)ZPO § 526Zur Zulassung der Revision dur[X.]h den [X.])MietHöReglG § 14 Abs. 1 Satz 1Na[X.]h § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] durften in den neuen Ländern bei Mietverträgen, die vordem 11. Juni 1995 abges[X.]hlossen worden waren, bis zum 31. Dezember 1997 unter [X.] genannten weiteren Voraussetzungen Betriebskosten im Sinne des § 27 der [X.] dur[X.]h s[X.]hriftli[X.]he Erklärung auf die Mieter umgelegt werden. Indiesen Fällen ist § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.], wona[X.]h die Erklärung nur wirksam ist, wenn inder Erklärung der Grund für die Umlage bezei[X.]hnet und erläutert wird, ni[X.]ht heranzuzie-hen.[X.])[X.]. BVO § 27 Abs. 1 i.d.F. vom 12. Oktober 1990 ([X.] I S. 2178)Zum Entgelt für die Wärmelieferung bei der eigenständigen gewerbli[X.]hen Lieferung [X.] im Sinne von Nr. 4 [X.] der [X.]age 3 zu § 27 Abs. 1 der [X.] in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 12. Oktober 1990 zählen die kom-pletten vom Versorgungsunternehmen bere[X.]hneten Kosten, eins[X.]hließli[X.]h der darin ent-haltenen Investitions- und Verwaltungskosten und au[X.]h der Unternehmergewinn des [X.].[X.], Urteil vom 16. Juli 2003 - [X.] -LG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] dur[X.]h die Vorsitzende [X.]in [X.] und die [X.]Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] Re[X.]ht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 30. August 2002 wird [X.].Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens als [X.] zu tragen.Von Re[X.]hts [X.]:Die Beklagten waren aufgrund Vertrages vom 13. April 1995 Mieter [X.] der Klägerin stehenden, damals mit einer Ofenheizung ausge-statteten Wohnung von 59,21 m2 in [X.], [X.]-Straße ,3. Ges[X.]hoß, re[X.]hts. Es handelt si[X.]h dabei um eine Altbau- oder Bestandswoh-nung im Sinne des § 11 Abs. 2 [X.] in der bis 31. August 2001 geltenden [X.]. Die Klägerin beabsi[X.]htigte im Jahre 1996, im genannten Haus eine Zen-tralheizung eins[X.]hließli[X.]h zentraler Wasserbereitung in Form eines sogenann-ten [X.] (vgl. [X.], [X.], 449 ff.) von einem Drittun-ternehmen einbauen und betreiben zu lassen. Dies kündigte sie den Mietern [X.] vom 19. Februar 1996 an. Bei einer Mieterversammlung im [X.] 3 -desselben Jahres stellte die Klägerin das geplante Vorhaben zur [X.] führte sie es dur[X.]h.Mit S[X.]hreiben vom 10. September 1996 legte die Klägerin die Kosten [X.] auf die Beklagten um und kündigte an, ab 1. Oktober 1996 [X.] und Heizkosten eine monatli[X.]he Vorauszahlung von 1,50 DM/[X.] erheben. Die Beklagten zahlten monatli[X.]h den geforderten Betrag. Die tat-sä[X.]hli[X.]h zusätzli[X.]h angefallenen Kosten der Wärmelieferung re[X.]hnete die Klä-gerin für das [X.] am 8. Dezember 1998 und für das [X.] am29. September 1999 ab. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der geleisteten [X.] forderte die Klägerin von den Beklagten für 1997 eine Na[X.]hzahlung von1.271,25 DM und für das [X.] eine sol[X.]he von 1.689,53 DM an.Die Parteien streiten über die Bere[X.]htigung dieser Forderungen. [X.] hat die Beklagten zur Zahlung von Beträgen verurteilt, die als Ne-benkosten angefallen wären, wenn die Klägerin die Heizungsanlage gekaufthätte. Es hat auf dieser Grundlage umlagefähige Aufwendungen für [X.] 2,62 DM/m2 monatli[X.]h für das [X.] und von 2,71 DM/m2 monatli[X.]h fürdas [X.] erre[X.]hnet. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der geleisteten [X.] hat es die Beklagten zur Zahlung von (no[X.]h) 941,10 DM für 1997 und(no[X.]h) 1.314,52 DM für 1998, insgesamt 2.255,62 DM verurteilt. Im übrigen [X.] die Klage abgewiesen.Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurü[X.]kgewiesen. Mit [X.] Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Be-gehren auf vollständige Klageabweisung [X.] 4 -Ents[X.]heidungsgründe:[X.] dur[X.]h den Einzelri[X.]hter wegen Grundsätzli[X.]hkeit zugelassene Revi-sion ist zulässig und führt ni[X.]ht wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2GG zur Aufhebung des Berufungsurteils. Anders als bei Bes[X.]hlüssen im Be-s[X.]hwerdeverfahren, in denen der Einzelri[X.]hter die Re[X.]htsbes[X.]hwerde wegenGrundsätzli[X.]hkeit zugelassen hat (vgl. [X.], Bes[X.]hluß vom 13. März 2003- IX ZB 134/02, NJW 2003, 1254), war hier der Einzelri[X.]hter im Berufungsver-fahren der zur Ents[X.]heidung gesetzli[X.]h zuständige [X.]. Während der [X.] im Bes[X.]hwerdeverfahren na[X.]h § 568 Satz 1 ZPO als sogenannteroriginärer Einzelri[X.]hter tätig wird und dem Kollegium das Verfahren bei grund-sätzli[X.]her Bedeutung der Sa[X.]he gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO zur Ents[X.]hei-dung zu übertragen hat, ist der Einzelri[X.]hter im Berufungsverfahren na[X.]h § 526Abs. 1 ZPO erst na[X.]h Übertragung des Re[X.]htsstreits dur[X.]h das Kollegium zurEnts[X.]heidung berufen. Hält das Berufungsgeri[X.]ht eine grundsätzli[X.]he Bedeu-tung der Sa[X.]he für gegeben, hat es von der Übertragung an den Einzelri[X.]hterabzusehen (§ 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Einzelri[X.]hter im [X.] - und muß - die Sa[X.]he, wenn er ihre grundsätzli[X.]he Bedeutung bejaht,dann na[X.]h § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Ents[X.]heidung über eineÜbernahme vorlegen, wenn si[X.]h die grundsätzli[X.]he Bedeutung aus einer "[X.] Änderung der [X.]" ergibt, also ni[X.]ht s[X.]hon dann, wenn er [X.] als das Kollegium von vornherein als grundsätzli[X.]h ansieht. Diese [X.] lassen erkennen, daß der Einzelri[X.]hter na[X.]h dem Willen des Gesetz-gebers dur[X.]h den Übertragungsbes[X.]hluß des Kollegiums zur Ents[X.]heidungüber die Berufung befugt ist, au[X.]h wenn das Kollegium die grundsätzli[X.]he Be-deutung der Sa[X.]he von ihm abwei[X.]hend beurteilt hat. Ob etwas anderes dannzu gelten hat, wenn es der Einzelri[X.]hter trotz Vorliegens der [X.] § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterlassen hat, den Re[X.]htsstreit dem Kollegiumvorzulegen, brau[X.]ht ni[X.]ht ents[X.]hieden zu werden. Eine wesentli[X.]he Änderungder [X.] im Sinne dieser Vors[X.]hrift ist ni[X.]ht eingetreten.[X.] Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt:Die Klägerin sei zur Umlage der Kosten der Wärmelieferung na[X.]h § 14Abs. 1 [X.] bere[X.]htigt, da sämtli[X.]he Voraussetzungen für eine Anwendung [X.] gegeben seien.Bei den Kosten der Wärmelieferung handele es si[X.]h um [X.] Sinne von § 27 in Verbindung mit [X.]age 3 Nr. 4 [X.], 5 b der Verordnung überwohnungswirts[X.]haftli[X.]he Bere[X.]hnungen vom 5. April 1984, in der Fassung [X.] vom 12. Oktober 1990 ([X.] I S. 2178; künftig: [X.]). Der Zustimmung der Mehrheit der Mieter für die Beauf-tragung eines Dritten mit der Planung, Finanzierung, Erri[X.]htung, Wartung undden Betrieb einer Heizungsanlage im [X.] und für die [X.] von diesem Dritten für die Wärmelieferung in Re[X.]hnung gestellten Kostenhabe es ni[X.]ht bedurft. Na[X.]h der Übergangsvors[X.]hrift des § 14 Abs. 1 [X.] seiebenso wie na[X.]h der am 11. Juni 1995 aufgehobenen [X.] erstmalig entstandener Nebenkosten, au[X.]h die [X.] der eigenständig gewerbli[X.]hen Lieferung von Wärme und [X.], zulässig gewesen. Au[X.]h habe die Klägerin bei der Wahl dieses Modellsni[X.]ht gegen ihre Pfli[X.]ht zur ordnungsgemäßen Wirts[X.]haftsführung verstoßen.Für eine etwaige Verletzung dieser Pfli[X.]ht würde die Beklagten die [X.] Beweislast treffen, der sie ni[X.]ht genügt hätten. Soweit na[X.]h dem Vortragder Beklagten im Raum [X.] die Heizkosten bei von Vermietern selbst be-triebenen Heizungen geringer seien, könne dies mit der im Streitfall [X.] -Form der Wärmelieferung ni[X.]ht vergli[X.]hen werden. Denn bei der [X.] Heizanlage dur[X.]h ein Betreibermodell wie hier würden die Investitionsko-sten für die Erri[X.]htung der [X.]age mit in die Nebenkostenabre[X.]hnung einflie-ßen. Dies sei zwar bei den von den Beklagten genannten Verglei[X.]hsobjektenni[X.]ht der Fall. Do[X.]h würden bei den dortigen Objekten die Mieter auf dem Wegeeiner Erhöhung der zu zahlenden Miete wegen Modernisierung (§ 3 [X.]) au[X.]hzur Finanzierung der Heizanlage herangezogen werden.[X.][X.]se Ausführungen halten der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand.1. Die Revision meint, die Klägerin habe mit ihrem S[X.]hreiben [X.] die Betriebskosten der Heizanlage s[X.]hon deshalb ni[X.]htwirksam gemäß § 14 Abs. 1 [X.] auf die Mieter umgelegt, weil das genannteS[X.]hreiben den Grund der Umlage ni[X.]ht erläutere. Das sei aber na[X.]h der hiereins[X.]hlägigen Vors[X.]hrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.] Voraussetzung für einewirksame Umlageerklärung. Diese Rüge greift ni[X.]ht dur[X.]h.a) Zu Re[X.]ht sieht das [X.] das S[X.]hreiben vom [X.] als ausrei[X.]hende Erklärung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] an, der- obwohl er inzwis[X.]hen aufgehoben ist - na[X.]h Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 4 [X.] Streitfall no[X.]h anzuwenden ist. Na[X.]h § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] dürfen unterden dort genannten weiteren Voraussetzungen Betriebskosten im Sinne des§ 27 der Zweiten Bere[X.]hnungsverordnung "dur[X.]h s[X.]hriftli[X.]he Erklärung" auf [X.] umgelegt werden. Diese Bestimmung verlangt die von der Revision ver-mißten Erläuterungen ni[X.]ht. Die Vors[X.]hrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.], wona[X.]hdie Erklärung nur wirksam ist, wenn in dem S[X.]hriftstü[X.]k der Grund für die [X.] 7 -lage bezei[X.]hnet und erläutert wird, ist ni[X.]ht heranzuziehen. Na[X.]h § 11 Abs. 2[X.] sind die §§ 1 bis 10 a [X.] in dem in Art. 3 des [X.], mithin in den neuen Ländern, anzuwenden, soweit si[X.]h aus§§ 12 bis 17 [X.] ni[X.]hts anderes ergibt. § 14 Abs. 1 [X.] enthält keine [X.] auf § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.], sondern s[X.]hreibt in Satz 3 der Vors[X.]hriftallein eine entspre[X.]hende Anwendung des § 8 [X.] vor. Hieraus ergibt si[X.]h,daß es der in § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.] geforderten Angaben ni[X.]ht bedarf. [X.] wird bestätigt dur[X.]h die Entstehungsges[X.]hi[X.]hte des § 14 [X.], derdur[X.]h das Mietüberleitungsgesetz vom 6. Juni 1995 ([X.] I S. 748) eingeführtwurde. Die Vors[X.]hrift ersetzte die bis dahin in den neuen Ländern geltende Be-triebskostenumlageverordnung vom 17. Juni 1991 ([X.] I 1991 S. 1270), [X.] § 4 Abs. 2 [X.] entspre[X.]hende Regelung ni[X.]ht enthielt, sondern si[X.]hebenfalls mit einer s[X.]hriftli[X.]hen Erklärung begnügte (§ 1 Abs. 1) . Zwe[X.]k des§ 14 Abs. 1 [X.] war es, den Vermietern im Interesse einer ras[X.]hen Verbesse-rung der Wohnverhältnisse in den neuen Ländern die dur[X.]h die Umlageverord-nung eröffnete Mögli[X.]hkeit, Betriebskosten einseitig auf den Mieter umzulegen,bis zum 31. Dezember 1997 zu erhalten (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Bearb. 1997 Art. 3 WKS[X.]hG [X.] § 14 [X.]). Es gibt keinen Anhaltspunktdafür, daß dur[X.]h die Vors[X.]hrift des § 14 Abs. 1 [X.] bislang ni[X.]ht vorges[X.]hrie-bene formelle Voraussetzungen für eine Erklärung zur Umlage von Betriebsko-sten ges[X.]haffen werden sollten (a.A. [X.]/[X.] aaO, Rdnr. 13; Pa-landt/Putzo, [X.], 56. Aufl., § 14 [X.] Rdnr. 5, allerdings jeweils ohne Begrün-dung).b) Im übrigen hat die Klägerin, wie die Revisionserwiderung zutreffenddarlegt, in ihrem S[X.]hreiben vom 10. September 1996 den Grund der erhöhtenUmlage, nämli[X.]h die Ersetzung der Ofenheizung dur[X.]h eine [X.] Wärme- und Warmwasserversorgung, bezei[X.]hnet, unter Bezugnahme auf§ 6 der Verordnung über die verbrau[X.]hsabhängige Abre[X.]hnung der Heiz- und- 8 -Warmwasserkosten ([X.]) die [X.] benannt und,soweit mögli[X.]h, dur[X.]h Bezifferung der Vorauszahlungen mit 1,50 DM/m2 dievoraussi[X.]htli[X.]h anfallenden zusätzli[X.]hen Kosten angegeben. Abgesehen davonhatte sie, den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zufolge, die Mieter desau[X.]h von den Beklagten bewohnten Hauses s[X.]hon zuvor dur[X.]h das S[X.]hreibenvom 19. Februar 1996 und dur[X.]h die Darstellung des Modells bei einer Mieter-versammlung, zu der sie au[X.]h die Beklagten ordnungsgemäß eingeladen hatte,über das Vorhaben unterri[X.]htet.2. Ohne Erfolg äußert die Revision Bedenken dagegen, dem Vermieterzu gestatten, dem Mieter dur[X.]h einseitige Erklärung die Kosten der [X.] dur[X.]h das Drittunternehmen aufzuerlegen.a) Das [X.] hat seine Ents[X.]heidung auf § 14 Abs. 1 [X.] in [X.] mit § 27 der Zweiten Bere[X.]hnungsverordnung und § 7 Abs. 4 [X.] gestützt. Zutreffend hat es in den Kosten der Wärmelieferung Betriebsko-sten im Sinne des § 27 Abs. 1 der Zweiten Bere[X.]hnungsverordnung und [X.] 3 Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.] und Nr. 5 Bu[X.]hst. b hierzu gesehen. Bei der "eigen-ständigen gewerbli[X.]hen Lieferung von Wärme bzw. Warmwasser" gehören [X.] die kompletten vom Versorgungsunternehmen bere[X.]hneten Kosten ein-s[X.]hließli[X.]h der darin enthaltenen Investitions- und Verwaltungskosten und au[X.]hder Unternehmergewinn des Lieferanten (LG Brauns[X.]hweig ZMR 2000, 832 [X.] zust. [X.]. von [X.]; vgl. au[X.]h LG Mün[X.]hen [X.] MDR 2001, 210). [X.] im Wärmepreis enthalten, der hier vom Vermieter gezahlt und an die [X.] weitergegeben wurde.Die frühere Fassung der [X.]age 3 Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.] zu § 27 Abs. 1 [X.] Bere[X.]hnungsverordnung (Fassung vom 18. Juli 1979 - [X.] 1979 [X.]. 1077, 1101) betraf nur die Versorgung mit "Fernwärme"; diese Vorausset-- 9 -zung war bei einer Lieferung von Wärme aus einer [X.]age in dem zu versor-genden Gebäude ni[X.]ht in jedem Falle gegeben (Senat, Urteil vom 9. April 1986- V[X.]I ZR 133/85, NJW 1986, 3195 unter [X.] 1 b [X.][X.]; vgl. [X.]Z 109, 118, 125 f.).Nunmehr werden seit der Änderung der Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.] in Verbindung mitBu[X.]hst. a der [X.]age 3 zu § 27 Abs. 1 der genannten Verordnung dur[X.]h [X.] zur Änderung energieeinsparre[X.]htli[X.]her Vors[X.]hriften vom19. Januar 1989 ([X.] I S. 109, 110) stets au[X.]h die Kosten der gewerbli[X.]henLieferung von Wärme einbezogen, die von einer in dem Gebäude befindli[X.]henHeizungsanlage erzeugt wird; entspre[X.]hend wurde die [X.] gefaßt (vgl. § 7 Abs. 4). Ziel dieser Änderungen war es, Konzepte der [X.] Nahwärme glei[X.]hfalls zu fördern (vgl. Langenfeld-Wirth, [X.]; [X.], [X.], 449). Zu den Kosten der Wärmelieferung [X.] der Grundsätze der [X.]age 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Bere[X.]hnungs-verordnung gehören alle Kosten, die der [X.] seinerseits dem [X.] in Re[X.]hnung stellt (Senat, Urteil vom 9. November 1983 - [X.]/82,NJW 1984, 971 unter [X.] a zur früheren Fassung der [X.]. 3 Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.]; vgl.[X.]) Zu Re[X.]ht weist das Berufungsgeri[X.]ht darauf hin, daß § 14 Abs. 1[X.], der, wie dargelegt, § 1 der [X.] vom17. Juni 1991 ersetzt und die dortige Regelung bis zum 31. Dezember 1997verlängert hat, ebenso wie diese Bestimmung die Umlage erstmalig entstande-ner Nebenkosten erfassen sollte. Da na[X.]h § 4 Abs. 1 Betriebskostenumlage-verordnung dur[X.]h Einbeziehung der Kosten der "eigenständig gewerbli[X.]henLieferung von Wärme und Warmwasser, au[X.]h aus zentralen Heiz- und [X.]versorgungsanlagen" die Umlegung dieser Drittlieferungen im Sinne des§ 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] im Wege einer einseitigen Erklärung des [X.] vorgesehen war, gilt dies au[X.]h für die Na[X.]hfolgebestimmung des § 14Abs. 1 [X.]. Mit den genannten Vors[X.]hriften sollte den Vermietern in den [X.] -en Ländern für einen von vornherein begrenzten Übergangszeitraum zur Umle-gung der Betriebskosten, die im Mietre[X.]ht der [X.] keine Rolle gespielt hatten,ein Gestaltungsre[X.]ht eingeräumt werden, das na[X.]h § 4 Abs. 1 Betriebskosten-umlageverordnung das von der Klägerin gewählte Modell erfaßte (vgl. [X.] aaO [X.]). Nunmehr gelten in den Ländern der ehemaligen [X.]die allgemeinen mietre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften.3. [X.] der Revision, ein Zustimmungserfordernis der Mieter für [X.] ergebe si[X.]h aus § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.], greift ebenfallsni[X.]ht dur[X.]h. § 4 [X.] betrifft allein die Ausstattungen zur Verbrau[X.]hs-erfassung, also etwa Zähler zum Wärmeverbrau[X.]h, ni[X.]ht aber die gesamte [X.] als sol[X.]he. Eine entspre[X.]hende Anwendung s[X.]heidet s[X.]hon ausden obengenannten Gründen (zu [X.], 2) aus. Es kommt daher ni[X.]ht mehr daraufan, daß na[X.]h § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] eine einseitige Maßnah-me des Vermieters nur unzulässig ist, wenn die Mehrheit der Nutzer innerhalbeines Monats na[X.]h der Mitteilung widerspri[X.]ht, was hier ni[X.]ht der Fall war.4. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht ausgeführt, daß der [X.] deren Erstattungsansprü[X.]he im übrigen vom Amtsgeri[X.]ht erhebli[X.]h herabge-setzt worden sind - ein Verstoß gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Wirt-s[X.]haftsführung im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 1 der [X.] ni[X.]ht anzulasten ist. Daß die Klägerin bei der Auswahl des Drittunter-nehmens als künftigen Betreiber der Heizungsanlage ein überteuertes [X.] Verglei[X.]h zu dessen Mitbewerbern angenommen hat (vgl. [X.], [X.] -raummietre[X.]ht, 2. Aufl., [X.] § 556 Rdnr. 35), haben die Beklagten ni[X.]ht gel-tend gema[X.]ht.[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen