Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2014, Az. 2 StR 202/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 202/14

vom
15. Oktober
2014
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 15.
Oktober
2014
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.]s [X.] vom 4.
Februar 2014 im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels,
an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 4.
Mai 2011 und 8.
September 2011 sowie der Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] [X.] vom 26.
September 2013 unter Auflösung der in der letztgenannten Entscheidung verhängten [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
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Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
Während der Schuld-
und Strafausspruch aus den Gründen der [X.] nicht zu beanstanden sind, hält die Bildung der Gesamtstrafe gemäß §
55 Abs.
1 StGB revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Das [X.] hätte die Freiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten aus den Vorverurteilungen des [X.] vom 4.
Mai 2011 und 8.
September 2011 nicht in die nachträglich gebildete Gesamtstrafe [X.] dürfen, da diese Strafen bereits vollständig verbüßt waren und gemäß §
55 Abs.
1 StGB die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe mit bereits erledigten Strafen nicht in Betracht kommt (vgl. Fischer, StGB, 61.
Aufl., §
55 Rn.
6). Dass bereits das [X.] [X.] in seinem eine eigene Sachentscheidung ent-haltenen Berufungsurteil vom 26.
September 2013 die Freiheitsstrafen aus den vorgenannten Urteilen des [X.]
rechtsfehlerhaft in die nach-trägliche Gesamtstrafe einbezogen hatte, obwohl die Strafen auch zu diesem Zeitpunkt bereits verbüßt waren (vgl. hierzu [X.], 12.
Aufl., §
55 Rn.
24
f.), führt zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Denn für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist die tatsächlich gegebene materielle Gesamtstrafenlage maßgeblich, so dass eine fehlerhaft gebildete frühere [X.] aufzulösen und die Gesamtstrafenbildung insgesamt neu vorzuneh-men ist ([X.], Beschluss vom
24.
März 1988 -
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StR
83/88, [X.]St 35, 243, 244
f.; Beschluss vom 5.
Dezember 1990 -
3
StR
407/90, [X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 Strafen, einbezogene
4). Da eine nachträgliche Gesamtstrafen-2
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bildung nicht mehr möglich war, hätte das [X.] einen Härteausgleich erwägen müssen (vgl. Fischer aaO §
55 Rn.
21).
Dagegen ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] [X.] vom 26.
September 2013 in die nachträgliche Gesamtstrafenbildung einzubeziehen waren, weil in-soweit die Voraussetzungen des §
55 Abs.
1 StGB vorlagen.
Darüber hinaus waren auch hinsichtlich des weiteren unerledigten Urteils des [X.] vom 3.
Juli 2013, mit dem gegen den Angeklagten eine Geldstrafe von 50
Tagessätzen
zu je 10
Euro verhängt worden ist, die
Voraussetzungen des §
55 Abs.
1 StGB erfüllt. Eine Entscheidung über die Einbeziehung dieser Strafe hat das [X.] indes rechtsfehlerhaft nicht ge-troffen. Der Umstand, dass das [X.] [X.] in seinem Urteil vom 26.
September 2013 gemäß §
53 Abs.
2 Satz
2 StGB von einer Einbezie-
hung der Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 3.
Juli 2013 abgesehen hatte, hinderte das [X.] nicht, die Geldstrafe in die von ihm neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen; vielmehr hätte das [X.] diesbezüglich eine eigenständige Entscheidung gemäß §
53 Abs.
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StGB treffen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Mai 2007 -
5
StR
24/07, [X.], 232; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumes-sung, 5.
Aufl., Rn.
1251
f.).
Appl
Schmitt
Eschelbach

Ott
Zeng