Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2017, Az. 2 StR 111/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:081117B2STR111.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 111/17
vom
8.
November
2017
in der
Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs
widerstandsunfähiger Personen
u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des Generalbundes-anwalts und
nach Anhörung des Beschwerdeführers
am
8. November 2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10.
November
2016
a)
im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfä-higer Personen in zwei Fällen sowie
Vergewaltigung [X.] ist;
b)
im Ausspruch über die Einzelstrafe im
Fall [X.]
der Urteils-gründe
und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgeho-ben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmit-tels, an eine
andere
Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
3.
Die weiter
gehende Revision wird verworfen.

-
3
-
Gründe:
Das
[X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] widerstandsunfähiger Personen in drei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Die auf
Verfahrensbeanstandungen
und
die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen
geringen
Teiler-folg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen
des [X.]s
lernte der Angeklagte die
in den Jahren
1991 bzw. 1994 geborenen Nebenkläger

D.

und

[X.]

, die beide unter einer leichten bis mittelschweren Intelli-
genzminderung leiden, im Zuge der Aufnahme einer Liebesbeziehung zur
Mut-ter der Nebenklägerin im
Jahre 2007 kennen.
Ab [X.] 2010 kam es erst zum Nachteil der Nebenklägerin
[X.]

, ab dem Jahre 2012 auch zum Nachteil des Nebenklägers D.

zu
sexuellen Übergriffen des Angeklagten, die bis April 2013 andauerten. Beide Nebenkläger wollten diese sexuellen Kontakte nicht. Aufgrund der jeweils vor-liegenden
Intelligenzminderung
und den damit einhergehenden geistigen [X.] waren sie
jedoch
nicht in der Lage, die sexuellen Handlungen des Angeklagten abzuwehren. Der Angeklagte, der um die jeweils vorliegende geistige Behinderung der beiden
Nebenkläger wusste, nutzte diese
Defizite in der
Willensdurchsetzungsfähigkeit bei beiden
[X.]
gezielt zur Tatbe-gehung aus. Innerhalb des maßgeblichen Tatzeitraums konnte die Kammer
folgende drei
Taten des Angeklagten feststellen:
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3
4
-
4
-
1. Im [X.] 2010 entkleidete der Angeklagte
in seiner Wohnung
die Nebenklägerin [X.]

. Sodann führte er seinen Mittelfinger in die Scheide der
Nebenklägerin ein und bewegte ihn vor und zurück. Im [X.] veranlasste der Angeklagte die Nebenklägerin [X.]

dazu, sein erigiertes Glied mit der
Hand zu ergreifen und zu reiben (Fall [X.] der Urteilsgründe).

2. Am 13.
Juli 2012 veranlasste der Angeklagte in seiner Wohnung die Nebenkläger [X.]

und D.

dazu, mehrfach den ungeschützten Bei-
schlaf bis zum Samenerguss
des Nebenklägers D.

in die Scheide der
Nebenklägerin [X.]

auszuüben. Der Angeklagte filmte das Geschehen und
gab den [X.] mehrfach Anweisungen im Hinblick auf
die Beischlaf-handlungen. Im [X.] penetrierte der Angeklagte die Nebenklägerin [X.]

.

auf Verlangen des Ange-
klagten in die Scheide der Nebenklägerin [X.]

eingeführt hatte. Überdies

[X.] D.

und am Busen der Nebenklägerin
[X.]

ein (Fall II.2. der Urteilsgründe).
3. Um die [X.] im Jahre 2012 hielten sich die Nebenkläger

[X.]

und D.

erneut in der Wohnung des Angeklagten auf. An einem
Morgen legte sich der Angeklagte zu den beiden [X.] ins Bett. [X.] führte er seinen Finger in die Scheide der Nebenklägerin [X.]

ein und
bewegte ihn vor und zurück. Im [X.] begab sich der Angeklagte mit dem Nebenkläger D.

ins Badezimmer und führte an ihm

in
sexuell motivier-
ter Absicht

eine Intimrasur durch (Fall II.3. der Urteilsgründe).
Dem Angeklagten war bei allen
festgestellten
Taten bewusst, dass beide Nebenkläger mit den vorgenommenen sexuellen Handlungen nicht einverstan-den waren. Er nutzte bei
der Tatbegehung jeweils aus, dass die Nebenkläger 5
6
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5
-
ihren entgegenstehenden artikulierten Willen auf Grund ihrer geistigen Behinde-rung nicht durchsetzen und infolgedessen die sexuellen Handlungen nicht ab-wehren konnten.
II.
1. Die Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.
2. Die Sachrüge führt zu einer
Schuldspruchänderung
bezüglich Fall [X.] der Urteilsgründe und
zur Aufhebung des
diesbezüglichen
Einzelstraf-ausspruchs sowie des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

Die Verurteilung
wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsun-fähiger Personen nach §
179 Abs.
1 Nr.
1,
Abs.
5 Nr.
1 StGB in der bis 9.
November 2016 geltenden Fassung
kann
im Fall [X.]
der Urteilsgründe
nicht bestehen bleiben, da die durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Straf-gesetzbuches

Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4.
November 2016 ([X.]) neu gestaltete Vorschrift des §
177 StGB
bei der gebotenen
konkreten Betrachtungsweise gemäß §
2 Abs.
3 StGB
hier
als mildestes Gesetz
anzuwenden ist.
a)
Nach § 179 Abs. 1 StGB in der bis zum 9.
November 2016 geltenden Fassung machte
sich strafbar, wer eine Person, die zum Widerstand unfähig ist, dadurch missbraucht, dass er unter
Ausnutzung der [X.] sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. [X.] im Sinne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtspre-chung des [X.] voraus, dass das Opfer

zumindest vorüberge-hend

unfähig ist, einen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des [X.] zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen. 9
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6
-
Die Feststellung der [X.] erfordert eine normative Entschei-dung, die der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu treffen hat, in die auch das aktuelle Tatgeschehen und etwaige Beeinträchtigungen des [X.] durch die [X.] infolge Überraschung, Schreck oder Schock einzubeziehen sind (st. Rspr.; vgl.
Senat,
Urteil vom 15.
März 1989

2
StR 662/88, [X.], 145, 147; [X.], Beschluss vom 23.
September 1997

4
StR 433/97, [X.], 83; Beschluss vom 10.
August 2011

4
StR 338/11, [X.], 150; Urteil vom 5.
November 2014

1 [X.], [X.], 44, 45; Beschluss vom 9.
Mai 2017

4
StR 366/16, [X.], 240, 241).
Das [X.] ist

sachverständig beraten

aufgrund einer umfas-senden Gesamtbetrachtung rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die Nebenkläger
[X.]

und D.

wegen des Ausmaßes ihrer geistigen
Behinderung insoweit widerstandsunfähig waren, als sie zwar in der Lage [X.], einen den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu äußern, diesen Willen jedoch gegenüber dem Angeklagten bei den Taten nicht durchsetzen konnten.
Angesichts
des in Fall [X.]
der Urteilsgründe
festgestellten Eindringens des Mittelfingers des Angeklagten in die Scheide der Nebenklägerin [X.]

hat
das [X.]
den Qualifikationstatbestand des §
179 Abs.
5 Nr.
1 StGB aF angenommen und ist im Rahmen der Strafzumessung von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Per-sonen gemäß §
179 Abs.
6
StGB aF ausgegangen, der einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht.

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7
-
Zugleich hat das [X.] rechtsfehlerfrei begründet, dass bei An-wendung der Neuregelung des §
177 StGB
von der Regelwirkung des Absat-zes
6
Satz
2
Nr.
1 aufgrund der mildernden Gesamttatumstände abzusehen wäre und eine
darüber hinaus gehende Annahme eines minder schweren Fal-les nach §
177 Abs. 9 StGB nF nicht in Betracht käme. Nach Auffassung des [X.]s
verbliebe
es
deshalb beim Strafrahmen des Qualifikationstatbe-standes des §
177 Abs.
4
StGB
nF, der Freiheitsstrafe von einem
Jahr bis
zu
15
Jahren vorsieht.
Dieser Strafrahmen stelle gegenüber der
Altvorschrift
des minder schweren Falles aus
§
179 Abs.
6
StGB
aF nicht das mildere Gesetz dar, womit auch die Tat im Fall [X.] der Urteilsgründe nach §
179 StGB aF

vorliegend mit einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten

zu ahnden sei.
b) Diese Wertung des [X.]s
zur Bestimmung und Anwendung
des mildesten Gesetzes
im Sinne von
§
2 Abs.
3 StGB
hält revisionsrechtlicher Überprüfung
im Fall [X.] der Urteilsgründe
nicht stand.
Mit dem am 10.
November 2016 in [X.] getretenen Fünfzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches

Verbesserung des Schutzes der sexuel-len Selbstbestimmung vom 4.
November 2016 hat der Gesetzgeber die Vor-schrift des §
179 StGB aF aufgehoben
und mit dem neu gefassten §
177 StGB
nF eine einheitliche Norm zur Erfassung sexueller Übergriffe auf Men-schen mit und ohne Behinderung geschaffen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 18/9097, S.
2 und S.
21). Die neu gefasste Vorschrift des §
177 StGB nF ent-hält in den Absätzen
1, 2 Nrn. 1 und 2 sowie
in Absatz 4 Nachfolgeregelungen zu §
179
StGB
aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der unter Strafe stehenden Angriffsrichtung unverändert geblieben sind und damit grund-sätzlich einen identischen Unrechtskern aufweisen (vgl. [X.], Beschluss vom 15
16
17
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8
-
7.
März 2017

1
StR 52/17, [X.], 407; Beschluss vom 9.
Mai 2017

4 StR 366/16, NStZ-RR
2017, 240, 241).
Da die Tatbestände des §
177 Abs.
2 Nrn.
1 und 2
StGB nF sowie
die Qualifikationsvorschrift des §
177 Abs.
4 StGB nF ausschließlich an die [X.] eines entgegenstehenden Willens anknüpfen, wird die nach altem Recht unter den Begriff der [X.] subsu-mierte Unfähigkeit, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter durchzusetzen, von diesen Normen des neuen Rechts aber nicht erfasst. Das Hinwegsetzen über den artikulierten entgegenstehenden Willen des [X.] unterfällt viel-mehr unabhängig von einer zustandsbedingten habituellen Unfähigkeit zur Durchsetzung des Willens lediglich dem Grundtatbestand des sexuellen Über-griffs nach §
177 Abs.
1 StGB nF (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Mai 2017

4 StR 366/16, [X.], 240, 241; Beschluss vom 30.
August 2017

4 StR 345/17,
juris; [X.], StGB, 65. Aufl., § 177 Rn. 20; MünchKomm-StGB/[X.], 3.
Aufl., §
177 nF Rn. 60, 69). Der Strafrahmen des neuen Grundtatbestands des § 177 Abs. 1 StGB nF, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren
vorsieht, enthält damit eine deutlich
niedrigere Strafandrohung als sämtliche Strafrahmen der Altvorschrift des §
179 StGB aF.
c)
Gemessen hieran ist nach neuem Recht im Fall [X.] der Urteilsgründe
unter Berücksichtigung des Zustands der Nebenklägerin
[X.]

zunächst le-
diglich der Grundtatbestand des
§
177 Abs.
1 StGB
nF gegeben. Da das Land-gericht mit nicht zu beanstandenden
Erwägungen ein Abweichen von der Re-gelwirkung des
an sich
verwirklichten besonders schweren Falles aus
§
177 Abs.
6
Satz
2
Nr.
1 StGB nF
angenommen
und zugleich einen
minder schweren Fall nach §
177 Abs.
9 StGB nF abgelehnt hat,
verbleibt es beim
Grundtatbe-stand
des
§
177
Abs.
1 StGB nF, der nach §
2 Abs.
3
StGB als mildestes Ge-setz
anzuwenden ist.

18
19
-
9
-
aa) In Anwendung des mildesten Gesetzes
in seiner Gesamtheit
(vgl.
hierzu
[X.], Urteil vom 24.
Juli 2014

3
StR 314/13, [X.]St 59, 271, 275; Be-schluss vom 14.
Oktober 2014

3
StR 167/14, [X.], 148, 150)
ändert der Senat im Fall [X.] der Urteilsgründe den Schuldspruch auf eine Verurteilung wegen Vergewaltigung ab. Dass das [X.] angesichts der Milderungs-gründe von der Indizwirkung des §
177 Abs.
6
Satz
2
Nr.
1 StGB nF

trotz Verwirklichung des [X.]

abgewichen ist, ändert nichts an
der Be-zeichnung der Tat als
Vergewaltigung in der Urteilsformel
(vgl. [X.], Beschluss vom 11.
April 2000

1
StR 78/00, [X.]R StGB §
177 Abs.
2 Strafrahmen-wahl
13; Beschluss vom 10.
Mai 2001

3
StR 90/01, juris; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2000, 353, 357 mwN).
Der Schuldspruchänderung steht §
265 StPO nicht entgegen.
bb) Da der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen kann, dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des
milderen
Strafrahmens aus §
177 Abs.
1 StGB nF
eine niedrigere Strafe im Fall [X.] der [X.] hätte, ist der Ausspruch über die
Einzelstrafe und in der Folge über die Gesamtstrafe aufzuheben.
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen blei-ben aufrechterhalten.
3. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung im Übrigen rich-tet, bleibt es ohne Erfolg.
In den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe ist

bei der gebotenen
kon-kreten
Betrachtungsweise

die seit dem 10.
November 2016 geltende Neure-gelung des §
177 StGB
gegenüber der vom [X.] angewandten Vor-schrift des §
179 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
5 Nr.
1 StGB aF kein milderes Gesetz im Sinne des §
2 Abs.
3 StGB.

20
21
22
23
-
10
-
Das
[X.] hat
angesichts der Gesamttatumstände
in
den
Fäl-len
II.2. und
II.3. der Urteilsgründe, in denen der
Angeklagte
sexuelle Handlun-gen
zum Nachteil beider Nebenkläger vorgenommen hat,
rechtsfehlerfrei
so-wohl die Annahme eines minder schweren Falles gemäß §
179 Abs.
6 StGB aF
als auch ein Abweichen
von der Indizwirkung
des
verwirklichten [X.] aus
§
177 Abs.
6 Satz
2 Nr.
1 StGB nF abgelehnt.
Der
vom [X.]
folge-richtig
zugrunde gelegte Strafrahmen aus §
179 Abs.
5 StGB aF, der Freiheits-strafe von zwei
bis zu 15 Jahren vorsieht, entspricht
damit
dem Strafrahmen des besonders schweren Falles aus §
177 Abs.
6
Satz
1
StGB nF.
Da die neue Vorschrift
bei dieser nicht zu beanstandenden Betrachtungsweise kein milderes Gesetz im Sinne des §
2 Abs.
3 StGB darstellt,
hat
das [X.]
beide Taten im Ergebnis zutreffend nach §
179 StGB
aF strafrechtlich geahndet.
Krehl

Eschelbach Bartel

Grube Schmidt

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