Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2002, Az. X ZR 78/00

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 78/00Verkündet am:25. Juni 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Juni 2002 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beckund Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. März 2000 verkün-dete [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-fung der Klägerin gegen das [X.]eil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 10. September 1998 wegen [X.] von 59.416,97 DM nebst anteiligen Zinsen zurückgewiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die [X.] macht gegen den [X.]n, der einen [X.], [X.] wegen mangelhafter Werkleistungen bei der [X.] der Elektroinstallation, einer Satellitenempfangs- und einer Alarmanlagebeim Bau eines Zweifamilienhauses in [X.] seit 1986 geltend. Im Lauf des [X.] 1990 kam es zu Unstimmigkeiten, weil die [X.] meinte, der [X.] seine Leute arbeiteten schleppend, sowie zu mehreren Mahnungen unterFristsetzung und Androhung von [X.]. Schließlich ent-zog die [X.] dem [X.]n den Auftrag und beauftragte eine nicht in [X.] eingetragene "[X.]" mit der Fe[X.]igstellung. Eingetragen warjedoch eine Elektro R.-[X.], der neben dem Streithelfer und einem weiterenGesellschafter auch der [X.] als Gesellschafter angehö[X.]e; diese Gesell-schaft stellte Mitte 1991 ihre Ttigkeit ein, nachdem sie weitere Zahlungen inHöhe von 50.690,24 DM erhalten hatte. Auch mit der Ttigkeit dieser Gesell-schaft war die [X.] nicht zufrieden. Die Anlagen wurden ster z.T. inEigenarbeit mit einem Bekannten des Ehemanns der [X.], z.T. durch [X.], fe[X.]iggestellt.Die [X.] hat sich auf [X.] berufen und einen [X.]beseiti-gungsaufwand von 44.416,97 DM sowie einen Minderwe[X.] von 15.000,-- [X.] gemacht, weiter einen Rckzahlungsanspruch von 4.062,07 DM, dernicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das [X.] hat unter Auf-hebung eines stattgebenden Versmnisu[X.]eils die Klage abgewiesen, weil esnach Durchfrung der Beweisaufnahme [X.] nicht fr erwiesen angesehenhat und weil die Fe[X.]igstellung keine Mehrkosten verursacht habe. Die [X.] -fung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Kle-rin die geltend gemachten [X.] mit Ausnahme des [X.] weiter. Der [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.[X.]:Das zulssige Rechtsmittel [X.] im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurckverweisung der Sache an [X.], dem auch die [X.] die Kosten des [X.] ist.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat ausge[X.], die [X.] habe schon kei-nen Sachverhalt vorgetragen, der dem Grunde nach einen [X.]. [X.] aus §§ 634, 635 BGB in [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) fehle es aneiner Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. In den der [X.] zuzurech-nenden Schreiben ihres Ehemanns gehe es ausschließlich um Fo[X.]frung [X.] der Installationsarbeiten und nicht um die Beseitigung von [X.]. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien auch nicht entbehrlich ge-wesen, weil weder Unmlichkeit der [X.]beseitigung noch deren ernsthafteltige Verweigerung vorgetragen seien. Auch eine Unzumutbarkeitder [X.]beseitigung durch den [X.]n sei nicht dargelegt.Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß der[X.] auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.- 5 -nicht zustehe, weil der [X.] nicht mit der Beseitigung eines konkret be-zeichneten Mangels in Verzug gesetzt worden sei. Es hat allerdings einenSchadensersatzanspruch wegen versteter Herstellung nach § 636 Abs. 1Satz 2, § 326 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht; insoweit hat es jedoch ange-nommen, [X.] es an der Darlegung eines Schadens fehle.2. Die Revision ist [X.] der Ansicht, ein Anspruch aus § 633Abs. 3 BGB a.F. wegen des [X.]beseitigungsaufwands habe nicht verneintwerrfen. Der Auftragnehmer befinde sich nicht erst nach Fristsetzung [X.] in Verzug, sondern bereits dann, wenn er die [X.] schuldhaft rschreite. Das Berufungsgericht habe [X.], [X.] sich der [X.] in Verzug befunden habe.3. Dem [X.] kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsge-richt hat festgestellt ([X.] 16 unten), [X.] sich der [X.] mit einer werkver-traglichen Hauptleistungspflicht in Verzug befunden habe. Die Befugnis [X.] zur Ersatzvornahme gemû § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht auf [X.] nach Abnahme des Werks beschrkt ([X.][X.]. v. [X.], NJW 1994, 942; vgl. auch [X.][X.]. v. [X.] - [X.] 1997, 50). Vor der Abnahme muû der Besteller zudem lediglich da[X.]un,[X.] ein Mangel besteht oder das Werk unvollstig ist ([X.][X.]. v.24.11.1998 - [X.], NJW-RR 1999, 347). Zur Geltendmachung des [X.] mssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 [X.] nicht vorlie-gen ([X.][X.]. v. 17.2.1999 - [X.], NJW-RR 1999, 813, 814). Auf [X.] seiner eigenen Feststellungen und dieser Rechtsprecttedas Berufungsgericht somit einen Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. demGrunde nach nicht verneirfen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der [X.] -spruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme auch auf anderer rechtlicherGrundlage, etwa als Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB a.F., gegebenist; die Ausfrungen des Berufungsu[X.]eils zur Frage der Fristsetzung und Ab-lehnungsandrohung auf Seite 14 unten einerseits und Seite 17 zweiter Absatzandererseits sind nicht ohne weiteres miteinander in Einklang zu bringen.Das Berufungsgericht hat weiter nicht geprft, ob - r einen [X.] hinaus - die von der [X.] mit 44.416,97 DM bezif-fe[X.]en [X.]beseitigungskosten angefallen sind. Die Prfung, ob und wieweitdies der Fall ist und in welcher [X.] gerechtfe[X.]igt sind, wird im wiederer-ffneten Berufungsrechtszug nachzuholen sein.I[X.] Auch hinsichtlich der geltend gemachten [X.] auf Ersatz einesMinderwe[X.]s kann das Berufungsu[X.]eil keinen Bestand haben. In seinem [X.] ist festgestellt, [X.] sich die [X.] auf unzureichenden Empfang derSatellitenanlage wegen unrichtiger Verlegung und weitere verbliebene [X.]berufen hat. Fr die Geltendmachung eines trotz [X.]beseitigung verblei-benden merkantilen oder technischen Minderwe[X.]s sind Fristsetzung und Ab-lehnungsandrohung nicht erforderlich ([X.], 221, 227; [X.], [X.]. v.19.9.1985 - [X.], NJW 1986, 428; [X.], [X.]. [X.] VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208), so [X.] es auch insoweit einer Auflsungdes aufgezeigten Widerspruchs fr die [X.] die Revision nichtbedarf. [X.] ein Minderungsanspruch nicht ausreichend dargelegt sei, hat das- 7 -Berufungsgericht nur floskelhaft und nicht in nachvollziehbarer Weise ausge-[X.]. Insoweit [X.] die Revision mit Recht Vo[X.]rag als rgangen, [X.] be-stimmte - r bezeichnete - [X.] bei der Nachbesserung nicht zu [X.] gewesen seien ([X.] 548). Auch dem wird das Berufungsgericht nachzu-gehen haben.MelullisKeukenschrijver[X.]ensMeier-BeckAsendorf