Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2012, Az. V ZR 98/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V [X.]
Verkündet am:

16. März 2012

Weschenfelder,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
TKG § 76 Abs. 2
Betreiber
einer [X.] ist, wer über deren Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation tatsächlich und rechtlich bestimmen kann; die umfassende [X.] über alle körperlichen Bestandteile der [X.] ist nicht erforderlich.

[X.], Urteil vom 16. März 2012 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2 -
Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2012 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richter Dr.
Lemke
und Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr.
Stresemann und den Richter Dr.
Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 323.336,85

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 5. November 2008 geändert und die auf Zahlung gerichtete Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Wegen der Höhe des Zahlungsanspruchs wird die Sache zur [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin
eines ursprünglich allein der [X.] dienenden Leitungsnetzes. In
den neunziger Jahren wurden die Lei-tungen
mit für die öffentliche Telekommunikation nutzbaren Lichtwellenleiterka-beln
ausgestattet. Eine Rechtsvorgängerin der Klägerin räumte der [X.]
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gängerin der [X.] in einem 1999 geschlossenen Vertrag das Recht zur ausschließlichen Nutzung und Vermarktung des dadurch entstandenen [X.] ein.
Aufgrund
der Nutzungserweiterung
machten zahlreiche Eigentümer von Grundstücken, über welche die Leitungen verlaufen, Ausgleichsansprüche nach dem Telekommunikationsgesetz
gegen die Klägerin geltend. Diese verlangt von der [X.] die Erstattung der Hälfte der an die Grundstückseigentümer er-brachten Ausgleichszahlungen
sowie die Feststellung, dass die Beklagte ver-pflichtet ist, sie von weitergehenden Ausgleichsansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke die
der [X.] überlassenen -
näher bezeichneten
-
Leitungen
verlaufen, zur Hälfte freizustellen.
In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Oberlandesge-richt
hat ihr stattgegeben. Mit der von dem
Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,
verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe
gemäß §
426 Abs.
1 [X.] ein Anspruch
in Höhe von 318.679,85

gegen die Beklagte zu, da
die Parteien Gesamtschuldner der Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentü-mer nach §
76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. nach §
57 Abs. 2 Satz 2 [X.] seien. Die Beklagte sei Betreiberin der [X.]. Eine anderweitige Bestimmung über die Verteilung der Kosten im Innenverhältnis bestehe nicht; insbesondere seien die Ausgleichsansprüche -
ungeachtet des Mietrechtscha-2
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rakters der Nutzungsvereinbarung -
nicht als Lasten
der Mietsache im Sinne von §
535 Abs. 1 Satz 3 [X.] anzusehen. Ein hälftiger Ausgleich sei angemes-sen, weil es sich bei der [X.] um die einzige Betreiberin der Telekommu-nikationslinie
handele.
Die ursprünglich im Tatbestand des Berufungsurteils enthaltene Feststel-lung, die Beklagte bestreite die von der Klägerin dargelegten Zahlungen an die Grundstückseigentümer nicht mehr,
ist aufgrund eines Tatbestandsberichti-gungsbeschlusses des Berufungsgerichts entfallen.

II.
Die Revision hat teilweise Erfolg.
1. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, soweit darin ein aus einem Gesamtschuldverhältnis abgeleiteter Zahlungs-
und Freistellungsanspruch der Klägerin (§
426 Abs. 1 Satz 1 [X.]) dem Grunde nach als gegeben angesehen wird.
a) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass die Beklagte Betreiberin der [X.]
und damit im Außenverhältnis neben der Klägerin Schuldnerin des für die erweiterte Nutzung der Leitungen vorgese-henen einmaligen Ausgleichsanspruchs
der betroffenen Grundstückseigentü-mer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. §
57 Abs. 2 Satz 2 [X.]) ist.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Zahlung dieses Aus-gleichsanspruchs
verpflichtet, wer die Funktionsherrschaft über die Telekom-munikationslinie innehat, also über deren Nutzung zu Zwecken der öffentlichen Telekommunikation entscheidet. Ob diese Befugnis auf dem Eigentum
an dem Leitungsnetz oder auf einem vertraglichen Nutzungsrecht beruht, ist ohne Be-5
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lang (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 -
V
ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683, 1684; Urteil vom 16. September 2005 -
V
ZR 242/04, NJW-RR 2006, 384). Ste-hen das Eigentum und das Nutzungsrecht an der
[X.] -
wie hier
-
unterschiedlichen Personen zu, sind beide Schuldner des [X.]
(Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 -
V
ZR 202/04, aaO; Urteil vom 16.
September 2005 -
V
ZR 242/04, aaO; Urteil vom 17. Juli 2009 -
V
ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201
Rn. 18).
Die
Haftung sowohl des Betreibers
der [X.] als auch des Eigentümers des Leitungsnetzes lässt sich nach der
Neufassung des Tele-kommunikationsgesetzes durch das Gesetz vom 22. Juni 2004 ([X.] I S.
1190), bei der diese Rechtsprechung Berücksichtigung gefunden hat
(vgl. BT-Drucks. 15/2316 S.
120),
unmittelbar aus der Vorschrift des §
76 Abs. 2
TKG ablesen. In Satz
1 werden beide als Schuldner des Ausgleichsanspruchs
genannt; ihre
Haftung als Gesamtschuldner folgt aus Satz 4
der Vorschrift.
Durch die Neufassung ist zugleich klargestellt, dass die Betreibereigenschaft keine umfassende tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über alle
Be-standteile der [X.] im Sinne des § 3 Nr. 26 TKG erfordert (aA
Schuster in [X.], Handbuch Wegerechte und Telekommunikation, S.
258 Rn.
60;
Stelkens, [X.], § 76 Rn. 155; siehe auch [X.], Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl.,
S.
505 Rn. 287); denn eine sol-che hat typischerweise nur der Eigentümer des Leitungsnetzes. Ausreichend ist vielmehr die Befugnis, über die Nutzung der Leitungen zu Zwecken der Tele-kommunikation zu bestimmen

-Kommentar, 3.
Aufl., § 76 Rn. 44; [X.], MMR 2005,
358, 360
f.; siehe auch Lisch, [X.], 89
ff.; [X.], [X.], 297, 299 und [X.]/Giebel, [X.] 2004, 661 ff. jeweils zum Fall der Vermietung). In diesem Sinne war bereits das "Be-treiben
von Telekommunikationsnetzen"
in §
3 Nr.

2 [X.] definiert, nämlich als das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherr-10
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schaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekom-munikationsdienstleistungen unabdingbar zur Verfügung gestellt werden [X.]. Maßgeblicher Gegenstand der Funktionsherrschaft ist also nicht die kör-perliche Infrastruktur des Leitungsnetzes, sondern die Möglichkeit, diese
zum Zwecke der Telekommunikation
zu nutzen. Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-setzgeber mit der Neufassung des [X.] von diesem Betreiberbegriff abgehen
wollte, bestehen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 -
V
ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683, 1684 r.
Sp. sowie von [X.] in [X.], Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., [X.]. 10 Rn. 182 u. [X.]. 4 Rn.
9).
b)
Nicht zu beanstanden ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dem Rechtsverhältnis der Parteien
sei keine anderweitige Bestimmung im Sin-ne des §
426 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu entnehmen.
aa) Allein aus dem mietvertraglichen Charakter des Nutzungsvertrages folgt
eine solche nicht (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2009 -
V
ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201
Rn. 23). Insbesondere handelt es sich bei der Ausgleichs-pflicht nach §
76 Abs.
2 Satz 2 TKG (bzw. §
57 Abs. 2 Satz 2 [X.])
entge-gen der Auffassung der Revision
nicht um eine auf der Mietsache ruhende
und damit von dem Vermieter zu tragende
Last im Sinne des §
535 Abs.
1 Satz
3 [X.]
(aA Lisch, [X.], 89, 90). Hierzu zählen nur Belastungen, welche den Eigentümer der Mietsache oder den an ihr
dinglich Berechtigten gerade in dieser Eigenschaft zu einer Leistung verpflichten (vgl. [X.]/Häublein,
6.
Aufl., § 535 Rn. 144; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
535 Rn. 206;
Erman/[X.], [X.], 13. Aufl.,
§ 535 Rn. 66;
Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 535 [X.] Rn. 569). Der
Aus-gleichsanspruch nach §
76 Abs. 2 Satz 2 TKG knüpft
hingegen nicht unmittel-bar an das Eigentum, sondern an die Aufnahme einer
bestimmte
Nutzungsform
an; dies wird daraus deutlich, dass er sich, wie
dargelegt, in gleicher Weise
ge-11
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gen den (ersten)
Betreiber der [X.]
richtet, der nicht Eigen-tümer des Leitungsnetzes ist.
bb) Entgegen der Auffassung der Revision kommt hinsichtlich der
Aus-gleichspflicht der Parteien auch keine ergänzende Auslegung des zwischen ihren Rechtsvorgängern geschlossenen Vertrages
in Betracht. Da "das Problem der Entschädigungsansprüche"
nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts bei Abschluss des Vertrages bekannt war, kann schon nicht angenommen wer-den, dass die Vereinbarung eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollstän-digkeit enthält und damit einer ergänzenden Auslegung zugänglich ist
(vgl. [X.] Urteil vom 17. April 2002 -
VIII
ZR 297/01, [X.], 1229, 1230 mwN).
c)
Das Berufungsgericht ist
schließlich zutreffend von einer hälftigen Ausgleichspflicht der [X.] ausgegangen.
Nach den getroffenen [X.] ist sie nicht nur derzeit die einzige Betreiberin der hier maßgeblichen [X.], sondern für die vereinbarte Laufzeit des [X.] auch zu deren ausschließlicher
Nutzung und Vermarktung [X.]. Bei dieser Sachlage
ist nach §
426 Abs. 1
Satz 1
[X.] unter Berück-sichtigung der Wertungen der §§ 742, 743, 748 [X.] ein hälftiger Ausgleich sachgerecht (Senat,
Urteil vom 17. Juli 2009 -
V
ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201
Rn. 24).
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Leitungsnetz auch für die interne Telekommunikation
der Klägerin genutzt wird; denn eine solche Nut-zung begründet keine Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer gemäß §
76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. §
57 Abs. 2 Satz 2 [X.].
Sie bleibt folglich auch im Rahmen des Ausgleichs zwischen den gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen außer Betracht.

Rechtlich unerheblich ist der
Hinweis
der [X.], es sei der Klägerin möglich, die bestehenden [X.] um weitere Übertragungsmedien zu 13
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erweitern
und diese anderen Anbietern zur Verfügung zu stellen. Der Anspruch aus §
76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. aus §
57 Abs. 2 Satz 2 [X.]) setzt [X.], dass bislang keine Leitungswege vorhanden waren, die zum Zwecke der Telekommunikation genutzt werden konnten, und ist auf einen einmaligen Aus-gleich anlässlich der Aufnahme der erweiterten Nutzung beschränkt. Daraus folgt, dass Schuldner des Ausgleichsanspruchs nur sein kann, wer -
anfänglich oder später
-
eine [X.] betreibt, die im Zeitpunkt der [X.] Netzes bereits vorhanden
war. [X.] gilt für die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis zwischen Betreiber(n) und Eigentümer des Leitungsnetzes (vgl. dazu Urteil vom 17. Juli 2009 -
V
ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201
Rn. 25 f.).
Inwieweit etwas anderes gelten würde, wenn die Klägerin die an die [X.] vermieteten [X.]n -
unter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages
-
Dritten zur Nutzung überließe, bedarf keiner Entscheidung. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar angesprochen, jedoch keinen Vortrag hierzu aus den Tatsa-cheninstanzen aufgezeigt, den das Berufungsgericht übergangen oder rechts-fehlerhaft gewürdigt haben könnte.
2.
Rechtsfehlerhaft ist indes
die Annahme des
Berufungsgerichts, [X.] zur Höhe der von der Klägerin mit 646.673,70

h-lungen an die Grundstückseigentümer erübrigten sich, weil die Beklagte diese nicht mehr bestritten habe. Denn hiervon kann nicht mehr ausgegangen wer-den, nachdem das Berufungsgericht im Wege der Berichtigung (§
320 Abs.
1 ZPO) den Satz aus dem Tatbestand gestrichen hat, aus welchem
sich ergab, dass die Beklagte ihr Bestreiten zur Höhe des Zahlungsanspruchs fallen gelas-sen hatte. Das gilt ungeachtet des von der Revisionserwiderung hervorgehobe-nen Umstands, dass der inhaltsgleiche Satz aus den Entscheidungsgründen ("17
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dargelegt, was von der [X.] nicht mehr bestritten wird") nicht gestrichen worden
ist. Denn die Reichweite eines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses bestimmt sich unter Berücksichtigung seiner Begründung (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 -
I
ZR 161/08, [X.], 1513, 1514
Rn. 12). Nach dieser ist
die Berichtigung erfolgt, weil
die Beklagte die geleisteten Ausgleichszahlun-gen in ihrem Schriftsatz vom 20.
Januar 2010 mit Nichtwissen bestritten hatte. Damit vermag auch der dieser Begründung widersprechende Satz in den Ent-scheidungsgründen keine Tatbestandswirkung mehr zu entfalten.

III.
Das angefochtene Urteil kann daher nur Bestand haben, soweit es die Zahlungspflicht der [X.] dem Grunde nach betrifft
(Feststellungsantrag und Zahlungsantrag dem Grunde nach). Im Übrigen ist es aufzuheben
(§
562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen zur Höhe des Zahlungsanspruchs getroffen werden können
(§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu be-rücksichtigen, dass für den Zinsbeginn der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des [X.] maßgeblich ist.

[X.]
Ri[X.] [X.] ist infolge
Schmidt-Räntsch

Urlaubs an der Unterschrift

gehindert.

[X.], den 2. April 2012

Der Vorsitzende

[X.]

Stresemann
Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.11.2008 -
10 O 208/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.03.2011 -
I-21 [X.]/09 -

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