Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2014, Az. VII ZR 176/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 176/12
Verkündet am:

16. Oktober 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 649 Satz 2
Der Werklohnanspruch des Unternehmers kann im Fall eines vom Besteller teil-weise gekündigten [X.], sofern lediglich ganz geringfügige Leis-tungen ausstehen und keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des [X.] verdeckt werden können, auch auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen wird (im [X.] an [X.], Urteil vom 4.
Mai
2000
[X.]/99, [X.], 1182 = NZBau 2000, 375).
[X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 -
VII ZR 176/12 -
OLG Oldenburg

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2014
durch den
Vorsitzenden [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Eick, Dr. Kartzke
und
Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Mai
2012 aufgehoben.
Die
Sache
wird
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin fordert
von den Beklagten
restlichen Werklohn in Höhe von 38.920

Die Beklagten sind Eigentümer einer Eigentumswohnung in L. Im Jahr 2008 beauftragten sie die Klägerin auf der Grundlage eines Angebots vom 28.
Mai 2008 mit der Anlegung eines [X.] Gartens auf der zur Wohnung gehörenden
Dachterrasse zu einem Pauschalpreis von 110.000

des Auftrags war ursprünglich auch die Ausführung eines Wasserfalls
an der
an 1
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die Dachterrasse angrenzenden
Hauswand. Nachdem nach Beginn der [X.] im April 2009 Feuchtigkeitsprobleme an der Wand
auftraten, nahmen die Beklagten von der Ausführung des Wasserfalls Abstand.
Die Klägerin behauptet, dass als gleichwertiger Ersatz hierfür die Erstel-lung eines "Tsukubai",
eines rituellen [X.] Waschplatzes mit Bambus-rohr und [X.], sowie die Lieferung eines [X.] ("[X.]") [X.] worden sei. Das "Tsukubai"
sei auch erstellt
worden. Das Meditationspo-dest, das an
der
für den Wasserfall vorgesehenen Stelle errichtet werden sollte, sei dagegen auf Wunsch der Beklagten nicht ausgeführt worden.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen und in den [X.] ausgeführt, die Klage sei mangels hinreichender Darlegung der Rest-werklohnforderung nicht fällig. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klä-gerin durch Beschluss gemäß §
522
Abs. 2
ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie ihre Klageforderung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es liege ein gekündigter Pau-schalpreisvertrag vor, weil das "[X.]" als Bestandteil der Kompensationsleistung für den aus dem [X.] nicht gefertigt und ge-liefert worden sei. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, es liege insoweit le-diglich eine Kulanzleistung vor, sei dieser Vortrag neu und gemäß §
531 Abs.
2 ZPO verspätet. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergebe sich vielmehr, dass der Wasserfall nicht nur durch das "Tsukubai", sondern darüber hinaus durch ein "[X.]" ersetzt werden sollte. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagten später die
Lieferung eines "[X.]" nicht
mehr wünschten, sei der Vertrag als teilweise gekündigter Pauschalpreisvertrag anzusehen. Die Darlegungen der Klägerin genügten jedoch nicht den Anforderungen, die
an die Abrechnung teilgekündig-ter Pauschalpreisverträge
zu stellen seien. Die Klägerin sei der Verpflichtung zu einem schlüssigen Klagevortrag auch nicht deswegen enthoben, weil ihre Be-hauptungen zum Vertragsinhalt von den Beklagten bestritten worden seien.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob
die ausweislich des landgerichtlichen Urteils erhobene Behauptung der Klägerin
zutrifft, die Beklagten
hätten
anstelle des ursprünglich in Auftrag gegebenen Wasserfalls als Kompensationsleistung die Erstellung eines sogenannten "Tsukubai"
und eines [X.] ("[X.]") in Auftrag gegeben. [X.] der Klägerin ist in der Revisionsinstanz daher davon
auszugehen, dass dies der Fall ist
und daher Einigkeit zwischen den Parteien bestand, dass die neue 6
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Lei. Soweit die Klägerin gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ihr
Vorbringen, es lie-ge
hinsichtlich der Lieferung des [X.] lediglich
eine
Kulanzleis-tung vor, sei gemäß §
531 Abs.
2 Satz 1 Nr.
3 ZPO nicht zuzulassen, Verfah-rensrügen erhoben hat, sind diese unbegründet. Der Senat hat die [X.] ge-prüft, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 ZPO.
2. Auf dieser Grundlage erweist sich die
Auffassung des Berufungsge-richts
als rechtsfehlerhaft, die Klägerin habe die nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen noch offen stehende Werklohnforderung in Höhe von 38.920

Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass
ein gekün-digter Pauschalpreisvertrag vorliegt, weil die Klägerin das als Teil der [X.] in Auftrag gegebene "[X.]"
nicht gefertigt und geliefert hat. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin sollte der vereinbarte Pauschalpreis auch im Hinblick auf den geänderten [X.] unverändert bleiben. Da die Klägerin das [X.] nicht fertiggestellt und geliefert hat, ist die Vergütungsforderung grundsätzlich ent-sprechend den an die Abrechnung eines gekündigten [X.] zu
stellenden Anforderungen zu ermitteln. Danach hat der Unternehmer die er-brachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzu-grenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem [X.] geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Ge-samtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Juli
2002

VII
ZR
263/01, [X.], 1695
f.
= NZBau 2002, 613; Urteil vom 4. Mai 2000 -
[X.]/99, [X.], 9
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1182, 1186 = NZBau 2000, 375
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insoweit in [X.]Z 144, 242 nicht abgedruckt; Urteil vom 11. Februar 1999

[X.], [X.], 632, 633 f. m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht, wie das [X.] zutreffend ausführt.
Das Berufungsgericht verkennt jedoch, dass für den Fall, dass lediglich noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen, der Werklohnanspruch, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können,
auch auf die Weise berechnet werden kann, dass die nicht er-brachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen
wird (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Mai 2000
[X.]/99,
[X.], 1182, 1187
= NZBau 2000, 375
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insoweit in
[X.]Z 144, 242
nicht abgedruckt; Urteil vom 16.
Januar 1986
VII
ZR 138/85, [X.]Z 96, 392, 394). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Bei den Leistungen für die Fertigung und Lieferung des
Medita-tionspodestes handelt es sich
im Hinblick auf die von der Klägerin geschuldete Gesamtleistung
um eine lediglich geringfügige Leistung. Deren
Wert hat die Klägerin mit insgesamt 5.015

.
Die Klägerin hat damit den [X.] genügt, die im Einzelfall an die Darlegung des Werklohnanspruchs nach Teilkündigung des [X.] zu stellen sind.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem die Gele-genheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen. Das [X.] wird in diesem Zusammenhang insbesondere zu klären haben, ob die von den
Beklagten bestrittene Behauptung
der Klägerin
zutrifft, die [X.] hätten für die Herausnahme des Wasserfalls die Erstellung eines "Tsukubai"
und eines [X.]
in Auftrag gegeben,
und ob die Par-11
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teien darüber einig waren, dass der vereinbarte Pauschalpreis im Hinblick auf den geänderten Leistungsumfang unverändert bleiben sollte.

[X.]
Eick
Kartzke

Jurgeleit
Graßnack
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.01.2012 -
3 [X.] (166) -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.05.2012 -
2 U 15/12 -